STS 1500/2000, 4 de Octubre de 2000

PRIMERO.- La sistemática expositiva del Recurso -con motivos comunes a los otros condenados y específicos para algunos de ellos- impone la adaptación, en este trance, de la respuesta jurisdiccional a dicho planteamiento.

El Primero de los Motivos afecta a todos los acusados y se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración de los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa.

Como, sintética pero íntegramente refiere el Ministerio Fiscal, los recurrentes plantean que la práctica procesal que impidió al Letrado de la defensa la lectura de las actuaciones antes de la declaración ante el instructor y de la comparecencia del art. 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneró los derechos fundamentales alegados.

Se aduce, al efecto, que dicho Letrado solicitó el acceso a las diligencias y le fué denegado, formulando protesta que se recoge en las tres actas de comparecencia a que se refiere el art. 504 bis 2 de la Ley Procesal, reiterando aquélla en el escrito de calificación provisional y al inicio del juicio oral.

Entiende quien recurre que, en primer lugar, ha de haber derecho, a leer el atestado; en segundo y posteriormente, a entrevistarse reservadamente con los clientes antes de la declaración, y,en tercer lugar, a interrogar y pedir pruebas, de suerte que cuando ésto se impide, se conculca el art. 24 de nuestra Constitución y el 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues, de no ser así

-según su criterio- la defensa viene condicionada desde el primer momento, arrastrando una estrategia o una declaración inicial sin asesoramiento y, además y lo que es más grave, sin que ejerza la defensa aquél que tiene la obligación de concurrir a la declaración de los detenidos, es decir, el Abogado.

Tales propuestas impugnativas y la tesis que las sostienen fueron ya planteadas en la instancia como una de las cuestiones previas a cuya solución la Sentencias recurrida dedica el primer apartado de su motivación en términos que, en cuanto reflejan lo realmente acontecido en la actuación del Letrado, pueden asumirse y ser ratificadas en este trance.

"Consta en el atestado que se personó en las dependencias policiales la Letrada Dña. T.M.A., perteneciente al despacho del Letrado que actuó como defensor el día del Juicio. Consta asimismo, que se leen los derechos a los acusados y que los tres declaran ante la citada Letrada. F.J. manifiesta que desea declarar ante el Juez y firma la Letrada sin manifestar objeción ni protesta. J.H., también a presencia de dicha Letrada, declara voluntariamente y firma también la Letrada sin expresar objeciones. Finalmente A.M., manifiesta lo mismo que su marido, que desea declarar ante el Juez, con asistencia y firma de su Letrada. Posteriormente, a los folios 3, 4 y 5 -únicos foliados en las actuaciones- consta una nueva lectura de derechos a los tres acusados en el Juzgado de Guardia y su toma de declaración ante el Juez.

Respecto de las declaraciones en Comisaría, no se deduce de la ley (art. 520.6, apartado c) de la LECr.), la existencia de un derecho del Letrado a entrevistarse con su cliente antes de la toma de declaración, sino después al término de la práctica de la diligencia en que hubiese intervenido.

Como expresa la Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 1.998, no puede confundirse el derecho a la asistencia letrada, previsto y regulado en el art. 520 de la Ley Procesal, con el derecho a una preparación con el Letrado de la declaración a prestar, así lo evidencia el que, en el apartado 6 de dicho artículo, al determinar en qué consistirá la asistencia de Abogado, se establece en el subapartado c),

"entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido", es decir, después de la declaración y no antes.

En cualquier caso, no consta en el atestado que la Letrado que asistió allí a los acusados, hiciera patente protesta alguna sobre su intervención en aquellas dependencias.

Por último, es cierto que, en la comparecencia prevista en el art. 504, bis 2 de la LECr. y, ante el Juez de guardia, es cuando formula ya la protesta el Letrado, reproducida luego en el Juicio. A este respecto y a diferencia de lo afirmado en relación con las diligencias practicadas en Comisaría, es innegable el derecho del Letrado a ver las actuaciones en el Juzgado y a entrevistarse con su clienteantes de la toma de declaración. Ahora bien, resulta infundada la alegación de la defensa, pues no consta que en ningún momento se negara el acceso a las actuaciones al Letrado y su protesta antes, cuando supuestamente se hubiera producido. Por tanto, la indefensión alegada es una afirmación del letrado que no hizo constar en su momento, cuando lo procedente es alegar la indefensión al tener lugar el acto procesal en concreto que la produce. En cualquier caso, la infracción de los derechos que pudiera dar lugar a la indefensión alegada, se referiría únicamente al acto que tiene lugar en ese momento, sin afectar al resto de las diligencias correctamente practicadas, debiendo tenerse en cuenta, además, que en las declaraciones en el Juzgado de los tres acusados, éstos negaron los hechos que se les imputaban con lo que la incidencia referida carece de la trascendencia que le asignan los recurrentes, y el Motivo, por tanto, privado de toda posibilidad estimatoria.

SEGUNDO.- La formulación del Segundo Motivo para, bajo el amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., denunciar vulneración del Derecho de Defensa, se refiere exclusivamente a los condenados F.J. y J.H..

Afirma quien recurre que no se ha podido probar la existencia de una eximente incompleta de drogadicción porque tan sólo consta en los autos el informe forense emitido en el Juzgado, sin que se le admitiera como prueba pericial propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, la comparecencia al juicio del citado facultativo, prueba también solicitada al inicio del juicio oral donde nuevamente fué denegada. Tal negativa, entiende que vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

También en este supuesto, el alegato impugnativo mencionado obtuvo cumplida contestación por parte de la Sala de instancia cuando allí fué planteado. Más -además de las razones recogidas en la resolución recurrida y a los que haremos posterior referencia- conviene recordar que la doctrina jurisprudencial abunda en resaltar la importancia del Derecho de Defensa como faceta de Derecho a la prueba en orden a evitar la indefensión, más también se destaca constantemente que tales Derechos tienen limitaciones. Es cierta la prevalencia del Derecho de Defensa que aparece en los artículos 6.3 d) del Convenio de Roma y 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York, pero ello no obstaculiza las exigencias y matizaciones que a ese derecho, no ilimitado, han de añadirse.

Según reseña la Sentencia de 30 de mayo de 1997, estamos ante un derecho fundamental acogido como tal en el artículo 24.2 de la Constitución cuando garantiza la utilización de cuantos medios sean pertinentes para la defensa procedimental. Se trata de un derecho reconocido, en el ámbito de la legalidad ordinaria y en su vertiente casacional, en el artículo 850.1. de la LECr. El Derecho, pues, a utilizar los medios de prueba y el Derecho de Defensa van íntimamente unidos entre sí, más para prestar consistencia a una queja basada en el indebido rechazo de una prueba, será necesario que se argumente la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro por la práctica de la omitida, cabría hablar de indefensión. La razón de todo ello estriba en la identificación o interconexión que ha de colegirse entre la denegación de la prueba y la posible causación de indefensión. Ahora bien, en definitiva, para que pueda estimarse la existencia de indefensión por menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

Por otra parte, toda la teoría admisible en orden al derecho a la prueba ha de apoyarse en una serie de premisas básicas; a) el derecho a utilizar los medios oportunos de defensa no es ilimitado; b) el acusado debe ser defendido y amparado frente a cualquier decisión que quebrante su derecho a utilizar pruebas pertinentes, útiles y necesarias, pero no puede ir más allá cuando pretende un uso inmoderado de aquel derecho; y c) aunque el Tribunal pretenda evitar dilaciones indebidas en aquellos casos en los que se abusa jurídicamente de su indudable derecho. lo cierto es que basta con que la inadmisión o la inejecución sea indebida por imputable al órgano judicial, y la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, para que, en principio, quede tal caso cubierto por la garantía constitucional.

No obstante, en relación al artículo 850.1 de la Ley Procesal, debe distinguirse entre prueba pertinente y prueba necesaria. La primera es la que tiene y guarda relación directa con el "tema decidendi", como objeto del proceso, mientras que la segunda es aquélla que resulta imprescindible para formar la íntima convicción de los jueces, de tal forma que sólo la caprichosa e indebida denegación de la prueba necesaria cuando la práctica de la misma, puede propiciar en buena técnica jurídica la vulneración denunciada.

Más, prescindiendo incluso de la distinción que la pertinencia de la prueba en el momento de la proposición, guarda con la necesariedad de la misma, cuando ha de procederse a su práctica, es evidente la obligación de la parte no sólo de formular su protesta por la denegación de la suspensión, según dispone el artículo 659 procesal aplicable por extensión a todos los procesos, sino la de señalar igualmente el alcance y contenido de las propuestas probatorias referidas a los Peritos incomparecidos con el objeto en este caso de calibrar la importancia y transcendencia de lo que se solicita.

Pues bien, las incidencias habidas en las presentes actuaciones se resumen -en contrastada igualdad con el contenido de éstas- en el alegato que formula el Ministerio Público, el cual, dado que se ajusta a los parámetros jurisprudenciales reseñados, resulta -con el razonado al efecto por el Tribunal Provincial en el Segundo de los epígrafes del Fundamento Jurídico Primero de la combatida- instrumento decisivo para descartar la viabilidad del Motivo en tanto agota las posibilidades argumentales de respuesta a la proposición recurrente.

En el escrito de conclusiones provisionales, la asistencia letrada recurrentes propuso entre otras pruebas, la pericial del médico forense y, mediante Auto de la Sala, se aceptaron las pruebas propuestas excepto esta pericial. Debe reseñarse que dichas conclusiones provisionales al considerar que no había delito no se consignaba circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad. Contra la denegación de prueba no procedía recurso alguno, por lo que la parte a la que le había sido denegada (art. 792.1 párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) reprodujo la petición de la prueba al inicio del Juicio Oral. Según consta en el acta del Plenario: "... la defensa propone prueba nueva en el caso de que fuera desestimada (se refiere a la nulidad d e actuaciones planteada previamente), la consistente en un informe psiquiátrico de F.J.B. y se reitera la solicitud del escrito de calificación provisional pidiendo que viniera el médico forense para probar la 21.1º (debe referirse a la atenuante de dicho artículo).

El informe psiquiátrico sobre J. B. solicitado se unió a las actuaciones y, sobre la prueba pericial del forense, la Sala resolvió en sentido denegatorio, aduciendo que no le constaba los motivos por los que se generaba indefensión al denegar la prueba, puesto que el informe que ya obraba en las actuaciones figuraba lo que el acusado le dijo a aquél. El Letrado formuló protesta sin aducir ninguna otra consideración al respecto.

Como se hace constar en la Sentencia "en cuanto a la denegación en su momento de la prueba pericial psiquiátrica de F.J.B., así como la asistencia del médico forense que le examinó, a efectos de demostrar su fuerte adición a las drogas, en el acto del Juicio, como consta en el Acta, se preguntó por el Presidente cuáles eran las razones para considerar que se había producido indefensión. El Letrado de la defensa no adujo ninguna ni formuló las preguntas que habría dirigido al forense ni, en fin, expuso qué aspectos concretos de la adición de sus clientes eran los que quería aclarar a través de la declaración del facultativo que lo examinó en su día. Debe desestimarse por ello la alegación de indefensión. En efecto, la Sala da por bueno lo manifestado por el médico forense en su informe y por ello considera innecesario que asista para responder a preguntas genéricas acerca de cuáles son los síntomas o características de la adición a ésta o aquélla droga. La Sala no se opone a la asistencia al Juicio del Forense que examinó a un acusado, pero no considera razonable suspender un Juicio sin justificar la necesidad de esa medida por parte de quien la plantea. Y si como se expuso ya, la defensa que solicita la suspensión no especifica qué puntos quiere que le aclare el forense acerca del estado de su cliente cuando le examinó, no se entiende se genere vulneración del art. 24.2 de la C.E. en su referencia final al derecho de defensa." (sic)

En definitiva, si la prueba denegada -que comportaba la suspensión del juicio- tenía por finalidad acreditar, según la Defensa, la concurrencia de la atenuante 2º del art. 21, y sólo en conclusiones definitivas fué cuando aquélla propuso, como alternativa a la absolución, la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción y, por otro lado, la Sentencia estima la atenuante en ambos recurrentes y rechaza la referida eximente incompleta, explicando además la causa del rechazo de la semieximente por las razones precitadas, no cabe hablar de indefensión, sino de una razonada decisión desestimatoria que la lógica actitud de la Defensa -por ser contraria a sus intereses- amplifica en sus efectos para justificar una censura de vulneración constitucional ine xistente dado que la Sala de instancia ha valorado el contenido de los informes forenses emitidos en la causa, ponderando los extremos allí recogidos y, en particular, la no constatación de síndrome de abstinencia en los acusados al tiempo de ser reconocidos dos días después de producirse los hechos. De ahí que, teniendo en cuenta los análisis que les fueron practicados y la antigüedad de consumo por ambos referido, estimarse pertinente la estimación de la atenuante que les ha apreciado, al entender razonablemente que otra finalidad específica que la de reiterar los datos de sus informes, sin practicar ninguna otra pericia complementaria, no habría de añadir nuevos elementos de juicio diferentes a los ya tenidos en cuenta en la valoración del estado de los acusados, por lo que, al no resultar acreditada la necesidad inexcusable de la prueba denegada en orden a variar la decisión del Tribunal Provincial sobre el extremo referido, ratifiquemos el anunciado rechazo del Motivo.

TERCERO.- Específicamente concretados a la condenada A.M. se formalizan los Motivos Tercero y Cuarto que, seguidamente, pasamos a considerar.

En el primeramente citado -por la vía del art.

5-4º de la L.O.P.J.- se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Después de reseñar la esencia y alcance jurisprudencialmente definidos de tan socorrido Principio Constitucional, reconocer que existió actividad probatoria y proclamar su respeto a la facultad valorativa del Tribunal Sentenciador, el autor del Recurso sostiene que de tal acreditación no se desprende la participación de su patrocinada en le hecho delictivo, para lo cual no tiene reparo en -entrando de lleno en el campo evaluador reservado a la función jurisdiccional- comentar valorativamente y de acuerdo con su interesada percepción las manifestaciones de los compradores de la droga y las circunstancias en las que se produjo su adquisición.

No sólo es que tan invasivo proceder provoque el fracaso del Motivo por resultar ajeno a un ortodoxo comportamiento casacional sino, además, tal conclusión de rechazo queda avalada ante la presencia de un acervo probatorio de evidente signo incriminatorio y del que ofrece cumplida motivación el apartado segundo destinado a tal fin, en la sentencia recurrida a través de una exposición pormenorizada y exhaustiva de la prueba practicada en el Plenario, destacando, en lo que respecta a la intervención de la acusada: la declaración del agente policial nº 75.661, que manifestó que era ella la que hacía una señal a los compradores para que pasaran y si veía presencia policial no les dejaba pasar; la del agente nº 26.169 en el sentido de que a ella le ocuparon el dinero y la vió a veces fuera; y la de la funcionaria de policía nº 75.661 que fué la que cacheó a A.Y. le ocupó el dinero en una riñonera que llevaba.

De tales aportaciones, la Sala "a quo", con lógica aplastante, infiere una conducta concertada con los otros acusados así como el desempeño del rol o tarea que la recurrente tenía encomendada, que no era otra que la de hacer las indicaciones precisas para que los compradores pasaran al interior de su vivienda cuando procedía y recaudar el dinero de las ventas que guardaba en la referida riñonera. Deducción que, por su razonabilidad, excluye cualquier signo de arbitrariedad y, por tanto, de reproche, lo que significa descartar definitivamente todas las posibilidades de acogimiento del Motivo.

CUARTO.- Es el último de los apartados del Recurso el destinado -por el cauce del art. 849-1º de la LECr.- a censurar como indebida la aplicación del art. 28 y la concurrente y consecuente inaplicación del art. 29, ambos del C. Penal.

Estima la recurrente que los actos que se le atribuyen no eran necesarios para la comisión del delito por lo que debió considerársele sólamente cómplice, no autora. Para ello invoca doctrina de la Sala que ha admitido en supuestos excepcionales la complicidad en el delito de tráfico de drogas cuando se trata de casos de colaboración mínima de favorecimiento del tráfico, tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía la droga.

Sin otra posible referencia que las concreciones fácticas de la combatida cualquiera que sea su ubicación y siempre que se soporten en una motivada valoración probatoria, dado que el cauce casacional escogido así lo impone, la pretensión recurrente está privada de justificación. En el presente supuesto, la conducta atribuída a la recurrente, se concretaba en hacer una señal para que los compradores de droga entren en la vivienda, así como que era también la recaudadora de lo que se obtenía con la venta, por lo que, de acuerdo con el correcto alegato del Ministerio Fiscal, con independencia de que ella no fuera ni la vendedora ni la poseedora del estupefaciente, ha de conceptuarse como autora, dado que su actividad no sólo es reveladora de la existencia de un previo acuerdo entre los tres acusados, con reparto de funciones entre ellos, sino que con la misma aquélla contribuía, de modo decisivo, a promover dicho tráfico ilícito.

Este es el caso al que no puede ni debe aplicarse la excepcional contribución jurisprudencial aducida en el Recurso, la cual ha de quedar reservada a supuestos de mínima colaboración, mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores u ocultación ocasional y de escasa duración de una parte de la droga que otro posee. Tal como señala el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución impugnada "el tipo del art. 368 tiene tal amplitud al referirse como conductas propias de autoría equiparándolas, a las de promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas de cualquier modo, que resulta casi imposible otra forma de intervención en este delito que no sea en calidad de autor y la actuación de la recurrente como recaudadora de lo obtenido de la venta de drogas con conocimiento de lo que se vendía, así como la de salir ocasionalmente a dar la señal de entrada, obliga a calificar su conducta de autoría." (sic), pues no puede excluirse que, cuando existe un previo acuerdo para la venta de las sustancias estupefacientes, se convierten en autores todos los concertados para la actividad cualquiera que sea su rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el art. 344 del C.Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (s. 6-4-98) y siempre, desde luego, que dicha determinación conjunta esté acompañada -como ocurre en la conducta sometida a consideración- de una aportación ejecutiva de relevante significado en el contexto operativo diseñado para realizar el trasiego de la droga y en la que claramente se exterioriza el condominio del hecho.

Por todo ello, el Motivo también se desestima.

"QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Precepto Constitucional interpuestos por la representación de A.M.R., F.J.B. y J.H.H., contra sentencia dictada el día 22 de Mayo de 1998, por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.