STS 588/1999, 14 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 365/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 588/1999 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Miguelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alonso Adalia.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el número 146/1997 contra Juan Miguely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 24 de noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que el 24 de abril de 1997, el acusado Juan Miguel, de 41 años de edad, en ese momento, con DNI NUM000, y anteriormente condenado por varios delitos, entre ellos y en sentencia de 17/4/91, firme el 5/6/91 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de un millón de pesetas, fue detenido por la policía nacional después de haber entregado a una tercera persona un paquete de tabaco Kruger, que contenía un trozo de crack, siéndole ocupado 1.635 pesetas producto de ventas anteriores y siete trozos de crack con un peso de 0'510 gramos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Miguelcomo responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de seis años y un día de prisión, multa de 10.000 ptas., a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Reclámese la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada al Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Dése a la droga y dinero incautado el destino legal."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el inculpado, Juan Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim. por considerar hubo error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849,2º de la LECrim., por considerar hubo error en la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia. TERCERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por haber infringido la resolución recurrida el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E. CUARTO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim. por considerar infringido el art. 22,8ª, en relación con el art. 136, ambos del vigente C.P., y el art. 100 del C.P. derogado, al haberse aplicado incorrectamente la agravante de reincidencia. QUINTO.- Por infracción del art. 20,2ª por constar en autos la adición del acusado a drogas tóxicas y ser esta circunstancia causa de la comisión de los delitos contra la salud pública que presentan las características del presente.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo estimó parcialmente. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 9 de abril.
El recurso interpuesto por la representación y defensa del condenado como autor de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño a la salud y concurriendo la agravante de reincidente, se conforma en cinco motivos de casación. Por motivos de lógica ha de examinarse prioritariamente el motivo tercero que alega la vulneración de la presunción de inocencia, después los motivos primero y segundo que se acogen a la vía del error de hecho en la presunción de la prueba, por último los dos motivos del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero anteponiendo el quinto al cuarto.
Así, comenzando con el motivo tercero, que con base al art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estima infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española. Pone el acento el motivo en que se ha basado la condena en la declaración de un funcionario policial (nº NUM001) prueba que no demuestra de forma indubitada la participación del recurrente. Se estima insuficiente el testimonio del funcionario policial frente al de comprador, que no compareció al juicio, habiendo solicitado el defensor la suspensión.
Hay que destacar al respecto, que ciertamente ante la incomparecencia del testigo, la defensa del acusado solicitó la suspensión, a lo que no accedió la Audiencia, porque dicho testigo sólo había sido propuesto por el Ministerio Fiscal y no por la defensa, que se limitó a negar las correlativas del escrito de acusación y no propuso prueba.
Mas aún, ante la negativa de la Sala de instancia a la suspensión, la defensa no protestó, sino que se aquietó con tal acuerdo de continuación del juicio.
La consecuencia de ello es que la manifestación del referido comprador que prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, no alcanzó valor probatorio al no haberse producido bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad. El funcionario policial nº NUM002manifestó en el plenario que el acusado era el que vendía, pues entregó al tercero, comprador, el envoltorio con la cocaina. Tal testimonio prestado en el acto del juicio es suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum, porque se trata de un testigo presencial, que ha contestado a las preguntas de las partes y especialmente en este caso se produce un dato y es que el acusado al ser detenido arrojó al suelo un papel con el resto de la droga fraccionada en siete trozos como se desprende del atestado obrante al folio 1 y que, por su carácter de dato objetivo, alcanza virtualidad y además fue manifestado por el testigo en el plenario.
La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha estimado suficiente el testimonio policial prestado en el acto del juicio para desvirtuar la presunción de inocencia. Si incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 229/91, de 28 de noviembre, en un supuesto de resistencia a agentes de la autoridad, no les priva de valor probatorio a las declaraciones de tales agentes, cuanto más en este supuesto que es mero testigo el funcionario policial. Así se ha recogido en la doctrina de este Tribunal - sentencias de 26 de junio de 1992, 1162/1995, de 18 de noviembre, 284/1996, de 2 de abril, 654/1996, de 3 de octubre, 845/1996, de 12 de noviembre y todas las en ella recogidas-.
El motivo tiene que perecer.
Los motivos primero y segundo, postpuestos al tercero, se acogen a la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim. de error de hecho en la apreciación de la prueba, el primero se basa en el informe analítico obrante al folio 39 de las actuaciones, de la Dirección Territorial de Canarias, Unidad Administrativa de Las Palmas del Ministerio de Sanidad y Consumo, que señala al respecto que se trata de siete trozos de sustancia blanca identificados como cocaina con una riqueza base del 99,8, mientras que en el apartado de Hechos Probados se dice que entregó "a una tercera persona un paquete de tabaco Kruger que contenía un trozo de crack, siéndole ocupado 1.635 pesetas producto de ventas anteriores y siete trozos de crack con un peso de 0'510 gramos".
El propio recurrente en el motivo admite que tanto crack como cocaina se obtienen de la planta de la coca y son gravemente perjudiciales para la salud y se trata, en suma de un error intrascendente, porque ambas sustancias son gravemente dañosas para la salud y por la pureza de la aprehendida de 99,8% de cocaina base que el informe pericial citado señala.
La doctrina de este Tribunal ha puesto el acento en la relevancia del error, o sea que es preciso que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto presente virtualidad para modificar alguno de los pronunciamiento del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de virtualidad, no puede prosperar -sentencia 400/1996, de 9 de mayo- y en general el error ha de ser trascendente para la subsunción y con valor causal para ello -sentencias 776/92, de 6 de abril, 2681/92, de 12 de diciembre, 236/93, de 12 de febrero, 570/93, de 16 de mayo, 1696/94, de 4 de octubre, 2124/94, de 5 de diciembre, 162/95, de 24 de abril, 775/1997, de 31 de mayo, 884/1997, de 20 de junio y 363/1998, de 8 de junio-.
Tal equivocación es irrelevante para la subsunción y el motivo debe ser desestimado por ello.
El motivo segundo, también relativo al error facti estima el error porque el documento obrante al folio 9, "Informe de Urgencias" del Servicio Canario de Salud, señala en el apartado referente al "motivo de consulta y antecedentes" que el paciente es fumador de crack y de heroina, y ello lo ha manifestado también el recurrente. Por lo demás, el resto del documento aducido, consigna dolores generalizados por la abstinencia y se le prescribe "Nolotil". Mas, con independencia de que no fue citado por el Ministerio Fiscal como prueba -ni por la defensa, que no propuso prueba alguna- dicho informe no entró en la prueba del plenario, ni fue ratificado por su autor, ni entró a formar parte del elemento objetivo de la apreciación por el Tribunal de instancia, por lo que no puede servir de base para estimar el error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la LECrim.
En cuanto a las declaraciones del acusado, esta Sala tiene declarado al respecto que declaraciones de acusados o testigos, aunque consten documentadas en la causa, no constituyen prueba documental genuina -sentencias, por todas, de 6 de abril y 26 de septiembre y 14 de octubre de 1987, 17 de febrero, 7 de mayo y 21 de octubre de 1990, 11 de noviembre de 1992, 1266/1995, de 17 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, 245/1996, de 14 de marzo, 690/1996, 147/1997, de 7 de febrero, 273/1997, de 25 de febrero, 1388/1997, de 10 de noviembre y 1055/1998, de 28 de septiembre-.
El motivo tiene que ser desestimado.
El motivo quinto, antepuesto en el examen casacional al precedente aduce adicción a las drogas en el recurrente y ser esta la causa de los delitos y vuelve a citar el informe obrante al folio 9, con lamentable olvido -y ello es de destacar- de que está discurriendo por la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim. que impone un reverencial respeto al hecho probado y no permite acudir a algo extrínseco a sus datos fácticos porque desencadena en otro caso, la inadmisión del motivo (art. 884,3º) y ahora su desestimación.
Por dicha razón, el motivo tiene que perecer, porque ni el hecho probado en su relato, ni los demás datos fácticos obrantes en los fundamentos jurídicos, se refieren para nada a dicha adicción.
Suerte diferente debe correr el motivo cuarto, también de infracción de Ley, que aduce que la condena precedente por un delito de la misma clase pudo estar cancelada y ello haría inaplicable la apreciación de la agravante de reincidencia.
De los hechos probados consta tan sólo una condena de 17 de abril de 1991, firme el 5 de junio de dicho año y por un delito contra la salud pública, a tres años de prisión. Como los hechos acaecen el 24 de abril de 1997, y no se ha hecho constar la fecha de cumplimiento, pudieran estar cumplidos los plazos que el art. 136,2 del vigente Código Penal señala para la rehabilitación. Como el cómputo del plazo de tres años se cuenta desde el siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional, no se pueden hacer cálculos contra reo, ni presunciones desfavorables al mismo y pudiera darse el caso, perfectamente posible, de que tal antecedente hubiera podido ser cancelado.
Ello obliga a estimar el motivo.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Juan Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 24 de noviembre de 1997, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, estimando el motivo cuarto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 146/97) y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Rollo 122/97) por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contra Juan Miguel, hijo de Fernandoy de María Milagros, de cuarenta años, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 24 de noviembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia, excepto el Tercero, que se sustituye así:
«TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por las razones expresadas en el fundamento jurídico quinto de la precedente sentencia de casación.>>III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Juan Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de diez mil pesetas y a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Granada 677/1999, 13 de Octubre de 1999
...la agravante - artículo 22.8ª, último párrafo del C.P.-, incertidumbre que, según se ha indicado, y reiteran las S. S.T.S. de 11-11-98 y 14-4-99 , debe resolverse a favor del No concurriendo circunstancias personales especiales en Julián y, atendida la gravedad de los hechos, procede impone......
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SAP Zaragoza 35/2000, 28 de Enero de 2000
...posible que se pueda inyectar 5 ó 6 gramos como se pretende. Informes éstos que coinciden con el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-4-99, en la que se indica que el consumo medio de un adicto a la cocaína puede estarse en 1'5 gramos La drogadicción tal como declara......
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SAP Zaragoza 35/2000, 28 de Enero de 2000
...posible que se pueda inyectar 5 ó 6 gramos como se pretende. Informes éstos que coinciden con el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-4-99 , en la que se indica que el consumo medio de un adicto a la cocaína puede estarse en 1'5 gramos La drogadicción tal como declar......