STS, 10 de Mayo de 1995
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1976/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tello Borrell.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 35, instruyó sumario con el número 14/91, contra Luisy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 14 de Marzo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que los acusados Rafaely Luis, mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 0,30 horas del día 25 de Octubre de 1.990, fueron sorprendidos cuando en la Plaza Dos de Mayo de Madrid, procedían a ofrecer en venta sustancia estupefaciente, ocupándose a Rafael10 bolsitas de cocaína con un peso de 2 grs. y una riqueza del 63,6% y 28.000 pts; y a Luis15 bolsitas de heroína con un peso de 13,4 grs. que tenía en el interior de una cajetilla de tabaco marca Malboro que arrojó al suelo al identificarse los funcionarios de policía, así como la cantidad de 10.000 pts.
Los acusados estuvieron en prisión provisional por esta causa desde el 26 de Octubre de 1.990 al 21 de Octubre de 1.991.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Rafaely Luis, sin antecedentes penales y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como responsables en concepto de autores de UN DELITO CADA UNO CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido a LA PENA DE 2 AÑOS, 4 MESES Y 1 DIA DE PRISION MENOR Y 1 MILLON DE PTS. con 3 meses de arresto sustitutorio caso de impago para cada uno de los condenados con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales cada uno de los condenados.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil concluídas con arreglo a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por quebrantamiento de la presunción constitucional de inocencia, al amparo del art. 4.5 de la LOPJ. SEGUNDO.- Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Mayo de 1.995.
PRIMERO Y UNICO.- El único recurrente de los dos condenados formaliza dos motivos, uno por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y otro por error en la apreciación de la prueba, aunque ambos se centran en denunciar la ausencia de actividad probatoria de cargo suficiente para fundamentar una resolución condenatoria, por lo que los trataremos conjuntamente.
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La prueba de cargo propuesta para el juicio oral consistía en la declaración de los dos policías que intervinieron en la detención del recurrente y que redactaron el atestado policial que dio lugar a la presente causa. Desde la fecha en que tuvieron lugar los hechos que ahora estamos enjuiciando hasta la celebración del juicio oral la única actividad investigadora realizada correspondió al análisis de las sustancias intervenidas en el que se observa una discrepancia en cuanto a las cantidades y las sustancias ocupadas al ahora recurrente, ya que si bien se le condena como poseedor de 13,4 gr. de heroína, el dictamen analítico que figura al folio 58 de las Diligencias Previas certifica que la sustancia recibida cuya tenencia se atribuye al recurrente es cocaína y su peso 1,8 gramos. Es cierto que existe otro análisis, al folio 68, en el que se detectan tanto heroína como cocaína, pero sus posesiones se atribuyen al otro acusado que no ha recurrido. La responsable técnica de laboratorio, que compareció en el juicio oral, se limitó a ratificar el contenido de los análisis realizados, añadiendo que se recibieron muestras distintas.
Los policías nacionales que redactaron el atestado fueron citados como testigos, si bien uno de ellos no compareció porque según consta en el rollo de la Sala, se encuentra en prisión como consecuencia de unas Diligencias Previas seguidas por un juzgado de Madrid. No obstante, se le cita oportunamente en el Centro Penitenciario donde se encuentra preso y no se cumplimenta la cédula, sin que la Sala accediese a la suspensión del juicio solicitado por el Ministerio Fiscal. El otro policía sí comparece al llamamiento y manifiesta, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no recuerda si intervino en la detención de los acusados y al dársele lectura del encabezamiento del atestado ratifica el mismo, insistiendo en que no recuerda su intervención.
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La sentencia razona su convicción sobre la participación de los acusados en el fundamento de derecho segundo, asentándola sobre la prueba testifical propuesta por el Ministerio Fiscal y más concretamente sobre la declaración del policía nacional compareciente que tras darse lectura al folio 1 de las actuaciones se ratifica en el contenido del atestado.
El atestado policial como tradicionalmente ha sido considerado, no tiene más consideración que una simple denuncia por lo que su valor probatorio es nulo si no va acompañada de una declaración testifical posterior de los funcionarios que han participado en su formación y redacción. Sólo puede tener una cierta virtualidad probatoria cuando contiene datos objetivos y verificables que no pueden ser rabatidos como sucede, en ocasiones con los croquis levantados con ocasión de los accidentes de tráfico y en todo caso es necesario que pueda ser sometido a una efectiva contradicción en el acto de la vista.
Si repasamos las declaraciones del único policía compareciente se llega a la conclusión de que su testimonio carece de toda virtualidad inculpatoria ya que a preguntas de la parte manifiesta "que no recuerda si intervino en la detención de los procesados". Se da lectura al folio 1 del atestado y manifiesta que "ratifica su contenido. Que no recuerda estas intervenciones pero ratifica el atestado" y más adelante añade que recuerda "haber cogido un paquete de Marlboro que colocaron encima de un buzón de la Plaza del Dos de Mayo" sin dar más precisiones y que "no recuerda si lo cogieron del suelo o lo sacaron del bolsillo de alguien".
Si bien es cierto que los funcionarios de policía judicial pueden declarar como testigos no se debe olvidar que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que deberán ser apreciables como declaraciones testificales, como estas, según las reglas del criterio racional.
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Para destruir la presunción de inocencia no es suficiente con la existencia de actividad probatoria válidamente obtenida, sino que se necesita que la prueba sea de cargo y tenga por su propio contenido virtualidad inculpatoria bien directa o simplemente indiciaria. En el caso presente la lectura de los párrafos transcritos pone de relieve de manera palmaria que el policía interviniente como testigo no facilita ni un sólo dato inculpatorio, manifestando que no recuerda y limitándose a ratificar el atestado sin hacer mayores precisiones o matizaciones, por lo que el debate contradictorio arroja un absoluto vacío probatorio.
No basta con la ratificación escueta y formularia del atestado ya que es necesario proporcionar datos o circunstancias de carácter inculpatorio que puedan ser sometidos a la oportuna contradicción.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, ampliándose sus efectos beneficiosos al otro condenado ya que se encuentra en la misma situación que el recurrente y le sería de aplicación el motivo alegado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración de derecho constitucional interpuesto por la representación del acusado Luiscasando y anulado la sentencia dictada el día 14 de Marzo de 1.994 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito contra la salud pública. Se amplían los efectos de este recurso al otro procesado Rafaelpor aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 35, con el número 14/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, contra los procesados Luisy Rafaely en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de Marzo de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y en especial el hecho probado que será complementado con una declaración final en la que se añada que:
"Estos hechos no se han podido probar mediante pruebas válidamente obtenidas y de cargo".
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luisy Rafaeldel delito contra la salud pública del que venían acusados, cada uno de ellos, declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
