STS 1081/2003, 21 de Julio de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:2887/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1081/2003
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA. La droga transmitida en principio activo fueron 13 miligramos de heroína que cumple tanto el mínimo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología reducidas todas sus apreciaciones al mínimo posible, como los criterios de esta Sala Casacional, razón por la cual el recurso basado en el principio de insignificancia debe ser desestimado. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil tres.

En recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 99/2002, de fecha 24 de octubre de 2002 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 87/2002 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 99/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra Carlos Daniel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el acusado Carlos Daniel representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar y defendido por el Letrado Don Juan Luis Gómez Robles.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 99/02 por delito contra la salud pública contra Carlos Daniel y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 24 de octubre de 2002 dictó Sentencia núm. 99/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Carlos Daniel nacido en Guinea Bissau, el día 21 de abril de 1978, declarado insolvente y sin antecedentes penales en España, quien también utiliza las identidades de Ángel Daniel , Baltasar y Casimiro , sobre las 20,50 horas del día 10 de febrero de 2002 se encontraba en la calle Cortés de la localidad de Bilbao cuando procedió a entregar a Don Enrique , a cambio de 15 euros, un envoltorio que contenía 0,326 gramos de heroína con una riqueza del 4%.

En el momento de la detención al acusado le ocuparon los agentes de la Ertzantza 34,01 euros no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos absolver y absolvemos libremente a Don Carlos Daniel del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que era acusado declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.

Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Carlos Daniel por importe de 34,01 euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa.

Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento e forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por el Ministerio Fiscal, recurso de casación, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo de lo prescrito en el artículo 849 de la L.E.Crim., por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C. Penal.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de julio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección sexta, absolvió a Carlos Daniel del delito contra la salud pública por el que venía acusado por el Ministerio fiscal, declarando probado que transmitió mediante precio un envoltorio que contenía 0,326 gramos de heroína, con una riqueza en principio activo del 4 por 100, mediante la aplicación del denominado "principio de insignificancia" en relación con esta materia, que mejor puede denominarse atipicidad de la conducta por la falta de afectación del bien jurídico protegido, que lo es la salud pública, y también se le relaciona con el principio de lesividad.

Recurre el Ministerio fiscal, mediante la formalización de un único motivo de contenido casacional, por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado.

Esta Sala Casacional ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro - aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Esta cuestión, no obstante, fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se propuso que tal falta de incidencia en la salud pública no se entendería referida cuando, previo informe pericial solicitado a instancia de parte que lo sostenga, se determine que la cantidad de sustancia intervenida no es perjudicial para dicha salud, o subsidiariamente, cuando la sustancia intervenida sea de, al menos, una décima parte a la dosis de abuso habitual determinada por el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, que ya tuvo en cuenta esta Sala para calificar el subtipo agravado de notoria importancia, en Pleno de 19 de octubre de 2001, teniendo finalmente en cuenta que dicho informe distingue entre el componente de una dosis de abuso habitual (también denominado recreacional), y el consumo diario de un drogodependiente (al que no se referería, en dicho caso, tal Acuerdo). Tras el pertinente intercambio de pareceres jurídicos, no se llegó a acuerdo alguno, por ser necesario previamente una consulta con el citado Instituto Nacional de Toxicología, dejando diferida la cuestión para un próximo Pleno, que aún no se ha celebrado.

El indicado informe del Instituto Nacional de Toxicología, en lo referente a la heroína indicaba que el peso de la mayoría de las papelinas estuvo comprendido en las muestras tomadas, entre los 50 y 150 miligramos, con un término medio aproximado de alrededor de 100 mg. La riqueza media, es decir, el porcentaje, en peso, de heroína frente a otros componentes de la papelina, fue de aproximadamente un 55 por 100 para las muestras no adulteradas (aunque pudieran estar diluidas o contener impurezas), y de un 45 por 100 para las adulteradas. Entre los adulterantes más comunes, en ambos casos, se encontró, en primer lugar, la cafeína, seguida de paracetamol, piracetam y anestésicos (procaína y lidocaína), añadiendo que "ninguna de estas sustancias se encontraban en dosis tóxicas para el ser humano. Los diluyentes más frecuentes en estos años fueron la glucosa, el manitol y la lactosa, que como es obvio carecen de toxicidad alguna".

A falta, pues, de acuerdo plenario hasta el momento, deben aplicarse los siguientes principios generales: a) esta materia debe ser interpretada de forma restrictiva, en función del bien jurídico tutelado por la norma penal, de indudable importancia para la salud pública; b) deben mantenerse los criterios tradicionales de la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no sea modificada la doctrina legal, mediante acuerdo plenario; c) habrán, en consecuencia, ser observados con carácter orientativo los criterios ofrecidos en los distintos pronunciamientos judiciales, en cada sustancia tóxica en particular, para descartar su lesividad; d) pueden, finalmente, tenerse en cuenta, por el momento los criterios fijados sobre dosis de abuso por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base para el Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001.

En el caso de autos, la droga transmitida en principio activo fueron 13 miligramos (0,013 gramos de heroína) que cumple tanto el mínimo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología (22,5 miligramos) reducidas todas sus apreciaciones al mínimo posible (50 miligramos, de entre 50 y 150, como peso de la dosis de abuso, y 45 por 100 de riqueza base mediante adulterantes), como los criterios de esta Sala Casacional, en las sentencias a las que antes nos hemos referido, razón por la cual el motivo tiene que ser desestimado.

SEGUNDO

Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 99/2002, de fecha 24 de octubre de 2002 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.