STS 1389/2005, 14 de Noviembre de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:929/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1389/2005
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas. AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO. La valoración de la prueba de cargo no podrá considerarse racional si no excluye la duda racional de una valoración diferente y contraria a la primera. No existe prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada que haya enervado la presunción de inocencia del coacusado. Se condena a los acusados. Se estima casación, absolviendo a uno de ellos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Cosme e Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra./Sr. Soberón García de Enterría y Cuevas Rivas, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº1 de Baracaldo incoó procedimiento abreviado con el nº 159 de 2.002 contra Cosme e Iván, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 11 de diciembre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 13:55 horas del día 4 de mayo de 1.999, agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil, procedieron a interceptar en las inmediaciones de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001NUM002, de Barakaldo y cuando descendía del vehículo Renault Twingo, matrícula WU-....-WS, al acusado Iván, nacido el día 14 de marzo de 1.970, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, al cual se le aprehendieron una serie de sustancias que, tras los oportunos análisis periciales, resultaron contener 943,8 gramos de anfetamina de sulfato con una pureza del 5% y 72,203 gramos de cocaína con una riqueza del 95%, las cuales portaba en una bolsa de plástico que previamente, y a través de un intermediario que no ha podido ser identificado, le fue entregada por el también acusado, Cosme, nacido el día 8 de enero de 1.970 y sin antecedentes penales. El acusado Iván era objeto de previa actividad investigadora por parte de la Guardia Civil. De este modo y tras la incautación que se ha descrito, se procedió el mismo día 4 de mayo de 1.999, a la práctica de entrada y registro en su domicilio, sito en la calle ya citada de la localidad de Barakaldo, previa obtención de autorización judicial, lo que dio lugar a la aprehensión de las siguientes sustancias y objetos: a) Cuatro trozos de resina de Cannabis con un peso de 1,579 gramos. b) 473 sobres cerrados conteniendo cada uno de los sobres 5 gramos de Manicol. c) Una báscula de precisión de peso. d) Una carta en unión de una tarjeta de plástico de la compañía aseguradora ASITUR, expedida a nombre de Cosme. e) Un Certificado Internacional de Seguro de Automóvil expedido por la Aseguradora Seguros Bilbao, para el vehículo marca Renault, modelo Twingo, matrícula WU-....-WS, a nombre de Cosme. f) Justificante profesional del Colegio de Oficiales Gestores Administrativos de España, para efectuar la transferencia del vehículo marca Renault, modelo Twingo, matrícula WU-....-WS, haciendo constar que se recibe de Cosme el Permiso de Circulación y la Tarjeta de Inspección Técnica del Vehículo. g) Una factura expedida por Renault O.R. a Cosme, por reparaciones en el vehículo WU-....-WS. Continuando con las investigaciones, el día 6 de mayo de 1.999, se procedió a la práctica de entrada y registro en el domicilio de Cosme, sito en la localidad cántabra de Castro Urdiales, CALLE001 nº NUM004, NUM001NUM005, previa correspondiente autorización judicial, lo que dio lugar a la aprehensión entre otras cosas de: a) Un certificado del Estado de Fondos de Inversión de fecha 31 de enero de 1.998, de la cuenta NUM006, de la Caja Rural Vasca, en la que figuraba como titular el acusado, con un contravalor de tres millones, trescientas ochenta y cinco mil ciento treinta y cinco (3.385.135) pesetas. b) Un certificado del Estado de Fondos de Inversión de fecha 31 de julio de 1.998, de la cuenta nº NUM006, de la Caja Rural Vasca, en la que figuraba como titular el acusado, Cosme, con un contravalor de tres millones, cuatrocientos noventa y una mil, ciento cuarenta y ocho (3.491.148) pesetas. Asimismo el acusado Sr. Cosme, y con los beneficios obtenidos en parte mediante el tráfico de sustancias estupefacientes, adquirió en fechas anteriores a las de la presente causa, la titularidad de los siguientes bienes: 1.- Vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000, planta NUM001, Letra NUM005 en la localidad de Castro Urdiales. 2.- Camarote sito en la CALLE001 nº NUM000 planta NUM007 cubierta NUM008 en la localidad de Castro Urdiales. 3.- Vivienda sita en la CALLE002, planta NUM000, puerta NUM000, Marbella. 4.- Establecimiento Pub "La Cama", sito en la calle Vista Alegre nº 1 de Sestao. 5.- Lonja sita en la CALLE003 número NUM009 de Sestao. 6.- Vehículo marca Renault, modelo Twingo, matrícula WU-....-WS, posteriormente transferido a la madre de Iván. 7.- Vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula WU-....-WH. 8.- Vehículo marca Seat, modelo Toledo, matrícula F-....-IW, en el que aparece como cotitular Jose Luis. En la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito, el precio estimado de un gramo de cocaína con una pureza del 5%, era de 10.100 pesetas y el kg. de anfetamina de sultato de 3.050.000 pesetas. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972. La anfetamina de sulfato es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Iván y a D. Cosme, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro y cinco años de prisión respectivamente y multa de 54.016 euros a cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias estupefacientes incautadas, efectos intervenidos a los acusados, así como de los bienes del condenado Cosme, hasta cubrir el importe de veintitres millones, 23.000.000, de pesetas (138.232,78 euros). Se condena a cada uno de los acusados al pago en mitades e iguales partes de las costas devengadas. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que hayan estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no les sirve para cumplir otras condenas. Recábese del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barakaldo, las piezas de responsabilidades pecuniarias debidamente concluidas conforme a derecho de los acusados, Iván y Cosme. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

    Voto Particular a la citada sentencia, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Iván como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de veinticinco mil euros y accesoria de inhabilitación para todo empleo o cargo público durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas. Que debemos absolver y absolvemos a D. Cosme del delito del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. Destrúyase definitivamente la droga incautada.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Cosme e Iván, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, de precepto constitucional del art. 24.1º C.E., invocando el cauce casacional de los arts. 5.4º y 11.1º de la L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por entender infringidos los artículos 368, 374.1º y 377 del Código Penal aplicados indebidamente con relación a los artículos 127 y 128 del mismo Cuerpo legal; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. entendiendo infringido el art. 66.1º del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. al haberse producido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin que resulten contradichos por otras pruebas; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por la defensa del acusado; Sexto.- Al amparo del artículo 851.1 L.E.Cr. por no expresar la sentencia claramente cuáles son los hechos probados.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo L.O.P.J., por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, englobado dentro del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías consagradas en el art. 24 de la C.E.; Segundo.- Con base a lo señalado en el art. 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi representado recogido en el art. 24 de la C.E. al haberse condenado a mi representado por la participación de unos hechos, sin que hubiera contra él prueba procesal de cargo; Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º por vulneración e inaplicación de lo señalado en los arts. 66-67 y concordantes del vigente Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de noviembre de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Iván

PRIMERO

Por razones de método, comenzaremos analizando el motivo segundo del recurso de este coacusado en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E. por haber sido condenado sin prueba de cargo.

El Tribunal sentenciador ha formado su convicción en base a las pruebas que se consignan en la motivación fáctica de la sentencia, donde señala que a pesar de haber negado el acusado en el plenario los hechos y acogerse seguidamente a su derecho a no declarar, la Sala de instancia ha valorado las declaraciones de aquél prestadas con todas las garantías ante la Guardia Civil y ratificadas después ante el Juez de Instrucción, en ambos casos con asistencia de Letrado defensor, donde reconoció paladinamente su participación en los hechos que se le imputaban; declaraciones que fueron leídas en el acto del juicio permitiendo su contradicción por la defensa. La negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr. (véase STS de 6 de febrero de 2.001), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes.

En este sentido, esta Sala ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas ..." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 29 de septiembre de 2.000 y de 27 de junio de 2.002).

Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivacion incurriese fuese irrazonable o arbitraria (TC 220/1998, FJ 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que el demandante no ha cuestionado y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo (véase STC de 24 de julio de 2.000).

Evidencias objetivas aquí concurrentes como la ocupación material de la droga en poder del acusado, de la báscula de precisión y de los sobres de manicol, utilizados para el corte de la sustancia estupefaciente, que fueron acreditados por la prueba testifical de los funcionarios policiales.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, englobado dentro del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías consagradas en el art. 24 de la C.E.

La sentencia impugnada rechaza esa censura que fue formulada en la instancia, señalando que las Diligencias Previas se incoaron el día 4 de mayo de 1.999, no dictándose sentencia hasta el presente mes de diciembre de 2.003. Sin embargo y aunque a primera vista pudiera parecer que el procedimiento ha durado más de lo razonable, lo cierto es que en un principio se siguió la causa contra cinco inculpados, con la complejidad que ello conlleva, no dictándose Auto de sobreseimiento respecto de tres de ellos sino hasta fecha relativamente reciente, -6 de noviembre de 2.002-. Por otro lado, se han practicado en la causa dos pruebas periciales contables consecutivas y no simultáneas, a cargo de peritos judicialmente designados, además de Informe efectuado por la Agencia Tributaria, todos ellos han utilizado la misma documentación, con el lógico y consiguiente retraso que ello entraña. Por último, el procedimiento fue objeto de un recurso de reforma y subsiguiente apelación ante esta Audincia Provincial. Por todo lo expuesto, no se aprecia, en suma, paralización reseñable alguna en el transcurso de la causa que pueda ser imputada a la inactividad del Juzgado o Tribunal, razón por la cual la Sala no va a acoger la atenuante analógica interesada de dilaciones indebidas.

A estas razonadas explicaciones deben añadirse dos consideraciones para desestimar el motivo. La primera es la necesidad de que el recurrente especifique con toda concreción las interrupciones que se hayan producido en la tramitación del procedimiento, con especificación de los folios de las actuaciones donde figuren tales anomalías, con el fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las dilaciones y si éstas deben reputarse graves e injustificadas, lo que el recurrente no hace, limitándose a unas denuncias genéricas e imprecisas que no satisfacen la mencionada exigencia.

La segunda, que no concurriendo ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la eventual aplicación del postulado art. 21.6 C.P. determinaría la imposición de la pena señalada al delito en su mitad inferior, es decir, de tres años a seis años, siendo así que el Tribunal a quo la ha fijado en cuatro años, sin que, en cualquier caso, existan datos que justificaran la imposición de la pena en su mínimo posible como pretende el motivo, sino que, por el contrario, la indiscutible gravedad del hecho como es la posesión para el tráfico de casi un kilogramo de sulfato de anfetamina al 5% de pureza, y de 72,203 gramos de cocaína con una riqueza del 95%, justifican cumplidamente la pena impuesta y ello, aunque el Tribunal no haga una valoración más pormenorizada de la individualización de la pena que se censura en el tercer motivo.

Por todo ello, ambos reproches deben ser desestimados.

RECURSO DE Cosme

TERCERO

Este coacusado formula un primer motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

El más relevante de los reproches es el primero de los mencionados y se fundamenta en la alegación de que se condena al recurrente sin prueba de cargo obtenida lícitamente, por una declaración testifical de un coimputado carente de los requisitos positivos y negativos necesarios para tener entidad de prueba de cargo, y sin los otros sustentos probatorios que son necesarios según la jurisprudencia aplicable a las declaraciones de un coimputado.

Para situarnos en el escenario conveniente, debemos adelantar que a este coacusado se le condena por ser la persona que entregó al otro coacusado la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente anteriormente referida, siendo de destacar que la única prueba de cargo en virtud de la cual se declara la culpabilidad del Sr. Cosme es la antedicha declaración incriminatoria del otro recurrente.

CUARTO

El Tribunal a quo (con el voto disidente de una de sus miembros al que, inevitablemente, tendremos que hacer referencia más de una vez) declara probada la autoría del acusado en la declaración inculpatoria de Iván ante al Guardia Civil y el Juez de Instrucción, que considera corroborada por una serie de elementos periféricos que consigna y examina a lo largo de la resolución impugnada.

La doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo en relación con la prueba de cargo consistente en la declaración incriminatoria de un coacusado es tan reiterada como pacífica.

Ya en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 1.999 advertíamos que el testimonio del coimputado al incriminar en el delito a otras personas, debe ser examinado con especial cuidado y prevención, ya que su origen puede estar impulsado por motivos que enturbien o desvaloricen su contenido probatorio, y, de otra parte, esas manifestaciones inculpatorias de terceros no se realizan bajo juramento, lo que frustra las consecuencias que pudieran deducirse de un falso testimonio.

Por ello, por lo que la jurisprudencia ha establecido determinadas cautelas para dar valor a estas declaraciones. Se debe examinar minuciosamente el contexto ambiental, individual y procesal en el que se producen, para descartar que existan móviles de odio personal, resentimiento o promesas económicas o de cualquier clase, como puede ser la de un trato procesal más favorable o el levantamiento de la prisión provisional. También debe descartarse el ánimo autoexculpatorio derivando la responsabilidad hacia las personas a las que imputa la comisión del hecho punible.

Esta precaución o reserva hay que extremarla en todos los casos, por lo que se debe exigir algo más que el simple testimonio inculpatorio, y así lo establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de Septiembre de 1.997, en la que se nos dice que la declaración incriminatoria del inculpado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente, destacando la sentencia que, en el caso que examinó no hubo más actividad inculpatoria que la declaración del coimputado y que la acusación no intentó verificar ninguno de los extremos a los que se hacía referencia en dicha declaración.

En resumen no sólo el testimonio inculpatorio tiene que estar limpio de cualquier adherencia espuria que lo contamine, sino que, al mismo tiempo, debe abrir o poner en marcha una actividad probatoria complementaria para corroborar alguno de los extremos o datos facilitados por el coimputado.

Esta referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional se encuentra justificada por los reiterados pronunciamientos al respecto del Alto Tribunal, en los que expone su asentado criterio según el cual, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, su declaración constituye una prueba intrínsecamente sospechosa, no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestacion concurran móviles espurios (entre los que presenta especial relevancia la posibilidad de autoexculpación o de reducción de la pena que se le imponga), sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; y 2/2002, de 14 de enero, FJ 6).

Por tal razón, cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado, se hace necesario recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente (STC 129/1996, de 9 de julio; en sentido similar STC 197/1995, de 21 de diciembre), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 C.E., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, de 6 de febrero, 197/1995, de 21 de diciembre; en este sentido, además, STEDH de 25 de febrero de 1.993, caso Funke c. Francia), Con fundamento en lo anterior, hemos entendido que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; y 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimpurado, en la STC 115/1998, de 1 de junio, FJ 5, dijimos que "el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

Lo que subyace como propósito nuclear en esta doctrina es la necesidad de valorar con suma cautela la declaración incriminatoria del coacusado, razón por la cual se hace imprescindible disponer de elementos probatorios o datos objetivos periféricos corroboradores de dichas manifestaciones inculpatorias como requisito imprescindible para otorgar credibilidad al declarante y veracidad a lo declarado. Y, por lo mismo, esas notas de credibilidad y veracidad se verán gravemente comprometidas cuando se constaten datos o elementos solventes que las pongan en entredicho.

En el caso presente, la declaración de Iván sostenía que Cosme le había entregado la droga a través de un tercero para que la entregara a quien, más tarde, le dijera; también declara que esa actividad la había repetido unas diez veces en los últimos meses, señalando que los contactos e instrucciones se realizaban telefónicamente con Cosme. Finalmente identifica el coacusado a diversas personas como aquellas a las que entregaba los paquetes de droga a indicación de Cosme.

QUINTO

El Tribunal sentenciador fundamenta la culpabilidad del coacusado en la incriminación de que es objeto por parte de Iván y en la existencia de elementos probatorios periféricos que, a su entender, corroboran la credibilidad de éste y la veracidad de la imputación que, como requiere la doctrina -ya se ha dicho- es imprescindible para que la prueba sea apta y hábil para destruir la presunción de inocencia.

En realidad, estos datos o elementos probatorios corroboradores juegan el mismo papel que los indicios cuando la declaración de culpabilidad se sustenta en la prueba de cargo indirecta o indiciaria, de manera que tanto aquéllos como éstos deben estar suficientemente acreditados y la inferencia que de los mismos se obtenga debe estar fundada en un proceso de análisis intelectivo racional y lógico que excluya otra conclusión diferente igualmente racional.

Los elementos periféricos manejados por la sentencia impugnada o son irrelevantes o son tan abiertos que de ellos pueden deducirse resultados dispares, tan razonables unos como otros. Entre los primeros se encuentran el hecho de que los dos acusados se conocían, cuya irrelevancia resulta patente, y la declaración en sede policial de la joven que acompañaba a Iván cuando fueron detenidos portando éste la bolsa con el cargamento de droga (943,8 gramos de sulfato de anfetamina y 72,203 gramos de cocaína), en la que relató que sobre las 13:20 horas del día 4 de mayo montó en Portugalete junto con Iván, en el Renault Twingo, con el propósito de que éste la llevara a su domicilio, que pasaron previamente por Sestao, parando el vehículo durante unos diez minutos en la zona de "La Pela", en el transcurso de los cuales Iván bajó del turismo, regresando de nuevo al mismo para volver a detenerse al final de la calle y parar de nuevo el coche, del cual volvió a descender para entrevistarse con un individuo moreno que estaba cerca de un coche negro, regresando de nuevo al vehículo donde la testigo se percató de que Iván llevaba una bolsa en la mano. Manifestaciones éstas que resultan inocuas respecto a la participación de Cosme en el hecho delictivo.

Menciona también la sentencia que el Sr. Cosme se negó a facilitar a los agentes policiales el número del PIN de su teléfono móvil que entregó en el Juzgado, manifestando en su declaración judicial que lo había olvidado. Lo cierto es que si lo que se pretendía con ello era confirmar que Iván y Cosme habían mantenido numerosos contactos telefónicos durante nueve meses a través de los móviles para concertar las recepciones de paquetes de droga y entrega de las mismas a sus destinatarios, la Policía recibió autorización del Juez para abrir una línea de investigación con la colaboración de la Compañía Telefónica para determinar las eventuales llamadas o recepciones que se hubieran efectuado desde los teléfonos móviles de Iván, al de Cosme o viceversa, siendo así que ningún resultado figura en las actuaciones sobre este punto, por lo que el indicio o elemento corroborador resulta también sumamente ambigüo y evanescente.

Lo mismo, o muy parecido, ocurre con los informes periciales sobre la situación financiera de Cosme y la conclusión de que su patrimonio es notablemente excesivo en relación con las ganancias que hubiera obtenido de la explotación empresarial de sus negocios; dictámenes, por cierto, contradictorios con el emitido por otra perito de parte que rebate los anteriores, siendo particularmente llamativo que la solicitud del acusado de que este otro informe se practicara en instrucción no fue admitida sin razón plausible que justificase su rechazo.

En todo caso, y en relación con los dictámenes que revelan el desajuste patrimonial mencionado, la defensa del acusado, la Sr. Magistrada discrepante y el mismo recurrente en esta sede casacional muestran razonadamente su disconformidad señalando que el elemento de comparación en que aquéllos se basan consiste en las declaraciones de ingresos efectuadas por el acusado en el IRPF anual, cuando el mismo ha manifestado reiteradamente que los ingresos declarados eran muy inferiores a los realmente obtenidos, hecho éste que, por lo demás, y como es bien sabido es muy habitual en una sociedad que en buena medida carece de cultura y formación en el ámbito de los deberes tributarios del ciudadano. En ese mismo contexto, cobra especial razón la petición de que la pesquisa se hubiera llevado a cabo a partir del sistema generalmente practicado por el servicio de Inspección Tributaria para detectar el fraude fiscal de ponderar el precio de los productos pagados por el acusado a sus proveedores y el precio que esos mismos productos abonaban los clientes de la discoteca propiedad del acusado, para determinar con mayor certeza el nivel de ganancias. En este mismo marco, no deja de llamar también la atención la actuación del acusado, francamente contradictoria con la de un narcotraficante que, con el fin de lavar el dinero obtenido con el tráfico de droga, infla cuanto puede los ingresos declarados a Hacienda procedente de sus actividades empresariales legales a fin de diluir en éstos los beneficios obtenidos de la actividad delictiva, cuando aquí sucede lo contrario.

SEXTO

La existencia de datos o indicios periféricos resulta, por tanto, obligada como exigencia para confirmar la veracidad de la imputación efectuada por el coacusado y, en definitiva, para afirmar la credibilidad de éste y constituir ese testimonio en prueba de cargo de la culpabilidad de quien es acusado por aquél.

De lo que en estos casos se trata, en suma, es extremar el rigor en el proceso de valoración de esta clase de pruebas y de excluir en lo posible un pronunciamiento de culpabilidad fundado única y exclusivamente en una imputación mendaz del coimputado. Precisamente para desterrar esta eventualidad, la doctrina jurisprudencial ha pautado un mecanismo valorativo de estas pruebas, entre las que destaca la necesidad de verificar que la declaración incriminatoria del coacusado sea persistente y mantenida sin ambigüedades a todo lo largo del proceso (véase, entre muchas más, STS de 17 de octubre de 2.001), lo que en el caso examinado no sucede, pues, como se advierte del examen de las actuaciones, a la declaración judicial incriminatoria de Iván (folios 65-70), siguió una diligencia judicial de careo reclamada por Cosme, en la que aquél se desdice total y absolutamente de aquélla. Y no sólo se retracta de dicha inculpación, sino que explica el porqué de la misma (folio 429), manifestando haber sido presionado y coaccionado por la Policía bajo la advertencia de encerrar a su novia de no firmar la declaración que se le indicaba siendo así que la joven fue, efectivamente, fue puesta en libertad tras la declaración de Iván. También reiteró en el acto del Juicio Oral no ser ciertos los hechos imputados.

Desde luego, el Tribunal a quo es el competente para valorar las alegaciones de Iván que justificaban la imputación realizada contra Cosme, pero lo que no admite duda es el hecho de la retractación, que se mantiene hasta el final y, en todo caso, susbiste el germen de la duda respecto a la inexistencia de móviles espurios que determinaran la declaración incriminatoria del coimputado.

SEPTIMO

Hemos dicho y repetido que la constatación de ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de la imputación avalada por elementos periféricos corroboradores y la persistencia en la incriminación, son factores esenciales y determinantes para afirmar la credibilidad del coimputado que acusa a otro acusado y para avalar la veracidad de esa imputación.

Pero ese juicio de credibilidad y de veracidad exige también, por la misma razón, la ausencia de hechos comprobados que ataquen directamente esa credibilidad y esa veracidad. Y ocurre que en el caso presente tales datos fácticos existen, sólidos y vigorosos. En efecto, en la declaración prestada tras su detención en sede policial, Iván imputa hechos y actos determinados a una serie de personas, y, en concreto, a algunas de ellas como los receptores de los paquetes de droga que les entregaba por orden de Cosme. Estas personas fueron identificadas, detenidas e interrogadas por la Policía y el Juez, habiéndose tenido que decretar finalmente el sobreseimiento de la causa respecto de ellas (véase el Auto obrante al folio 1749 referido a las personas imputadas por Iván: Jose Luis, Silvio y Ernesto , Pedro y Luis Enrique) al haberse comprobado la inexistencia de dato alguno que permitiera atribuir a las mismas los actos que se les imputaba, siendo así que en algún caso Iván acusa de haber entregado paquetes de droga a uno de éstos en fechas en las que el supuesto receptor estaba en prisión, o la entrega en un establecimiento en Arangoiti que se encontraba cerrado desde hacía años.

OCTAVO

Debe quedar muy claro que no estamos haciendo un reexamen valorativo de la prueba practicada en la instancia, ni revisando la valoración efectuada por los jueces a quibus. Pero sí estamos ejercitando nuestra competencia de verificar la racionalidad del resultado valorativo de la única prueba que sustenta la declaración de culpabilidad del ahora recurrente, de la suficiencia de la misma y de su aptitud para vencer el derecho a la presunción de inocencia.

De las consideraciones que han quedado expuestas en esta ya extensa resolución, podemos extraer como corolario que la veracidad de la acusación inicial vertida por Iván contra Cosme se encuentra grave y profundamente cuestionada y, por ende, existen poderosas razones que avalan la mendacidad de esa imputación. Es claro que no podemos aseverar la inocencia del recurrente, pero es también patente que la única prueba inculpatoria, por su fragilidad, vulnerabilidad e insuficiencia, no tiene capacidad para descartar la duda razonable de que Cosme no realizó los actos que se le imputaron al comienzo del proceso.

En nuestra tarea de verificar la racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia no podemos dejar de observar que, en el marco del derecho constitucional a la presunción de inocencia, una prueba carecerá de eficacia inculpatoria para fundamentar una condena cuando dicha prueba permita un resultado valorativo alternativo no condenatorio. O, dicho en otros términos: la valoración de la prueba de cargo no podrá considerarse racional si no excluye la duda racional de una valoración diferente y contraria a la primera.

Por lo dicho, debemos declarar que no existe prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada que haya enervado la presunción de inocencia del coacusado hoy recurrente y, por ello, deberá casarse la sentencia impugnada dictándose por esta Sala una nueva en la que se absuelva a Cosme del delito de tráfico de drogas del que venía siendo acusado, sin necesidad del examen de los restantes motivos del recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su motivo primero y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación del acusado Cosme; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 11 de diciembre de 2.003 en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado Iván contra la sentencia indicada anteriormente. Se le condena al pago de las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo con el nº 159 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Iván, con D.N.I. nº NUM010, nacido en Bilbao, provincia de Vizcaya, el día 14.03.70, hijo de Carmelo y Begoña, con domicilio en Cruces (Baracaldo), CALLE000, NUM000-NUM001NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Cosme, con D.N.I. nº NUM011, nacido en Sestao, provincia de Vizcaya el día 08.01.70, hijo de José Ramón y Margarita, con domicilio en Castro Urdiales (Cantabria), CALLE001, nº NUM004-NUM001NUM005, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de diciembre de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con excepción de la intervención que se atribuye al acusado Cosme.

UNICO.- Damos por reproducidos los de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a Cosme del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.