STS 872/2004, 5 de Julio de 2004
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2004:4762 |
| Número de Recurso | 14/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 872/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha treinta de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra Domingo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y parte recurrida Domingo representado por el Procurador Don Amancio Amaro Vicente.
El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 151/02 contra Domingo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 34/03) que, con fecha treinta de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Domingo, nacido el 7.1.68, de 34 años de edad, natural de Marruecos, sin antecedentes penales que también utiliza las identidades de Carlos Francisco y Constantino quien sobre las 19,34 horas del día 31-7-02 fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la C/ San Francisco cuando procedía a entregar a Sergio a cambio de 6 euros una bola termosellada conteniendo sustancia estupefaciente la cual tras los oportunos análisis resultó ser heroína, en cantidad de 0,135 gr. de una riqueza del 9,3 % expresada en diacetilmorfina HCL.- Al acusado se le ocuparon 7 envoltorios conteniendo 1,208 gr. de heroína, de una pureza del 12,4 % expresada en diacetilmorfina que tenía en su poder para destinarla a la venta.- El precio estimado de una dosis de Heroína en la fecha de comisión de los hechos con una pureza del 44 % y en el mercado ilícito es de 14,07 euros.- La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- En el momento de la comisión de estos hechos Domingo tenía adicción a las sustancias estupefacientes, lo cual disminuía ligeramente sus capacidades volitivas e intelectivas." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Domingo del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo de lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Junio de dos mil cuatro.
La sentencia de instancia, tras un expreso y ponderado análisis de la prueba practicada, declaró probado que el acusado Domingo, que utiliza además otras identidades, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando procedía a entregar a un tercero a cambio de 6 euros una bola termosellada conteniendo heroína en cantidad de 0,135 gramos de una riqueza del 9,3% expresada en diacetilmorfina HCL. Se le ocuparon además siete envoltorios conteniendo 1,208 gramos de heroína de una pureza del 12,4% que tenía en su poder para destinarla a la venta, escondida en la ropa interior, según se dice en la fundamentación jurídica. Asimismo se declara probado que el acusado tenía en esa fecha adicción a sustancias estupefacientes, lo que disminuía ligeramente sus capacidades volitivas e intelectivas.
La sentencia absuelve al acusado del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal basándose en dos argumentos. De un lado, con apoyo en algunas sentencias de esta Sala, que las cantidades insignificantes de droga, incapaces de producir efecto nocivo alguno para su salud carecen de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. De otro lado, a pesar de que en el hecho probado afirma que los siete envoltorios de heroína que se ocupan en su poder estaban destinados a la venta, argumenta que al tratarse de un consumidor importante, tal cantidad satisfaría sus necesidades por un periodo aproximado de dos días, por lo que no puede afirmarse fuera de dudas que estuvieran destinados a la venta.
Contra la sentencia interpone recurso el Ministerio Fiscal en un único motivo por infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denunciando la inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que la cantidad trasmitida es capaz de producir efectos nocivos y que la acción es, por lo tanto, típica y antijurídica, y, de otro lado, que la droga contenida en los envoltorios estaba destinada al tráfico dada la forma en que estaba distribuida y por el lugar en que es encontrada.
El motivo debe ser estimado. En primer lugar, la inferencia relativa al destino al tráfico de la droga contenida en los siete envoltorios que el acusado tenía en su poder, puede ser revisada. Si el acusado tiene en su poder en la vía pública, escondidos entre sus ropas, siete envoltorios de heroína y si es sorprendido mientras realiza una operación de venta de un envoltorio similar, parece razonable concluir como pretende el Ministerio Fiscal que al menos parte de esa sustancia estaba destinada potencialmente al tráfico.
Además sería bastante para afirmar la comisión del delito imputado con la acción de venta de un envoltorio de heroína de las características que se describen en el hecho probado.
La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto. Así se han considerado atípicos supuestos de consumo compartido cuando concurran una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha precisado. O la donación de pequeñas cantidades a drogadictos para su consumo inmediato con la finalidad de evitar los efectos de la privación en determinados casos. En la jurisprudencia de esta Sala ha existido alguna variación en la valoración de las cantidades trasmitidas que darían lugar a la absolución por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico. A estas decisiones no ha sido ajena la consideración de la gravedad de la pena mínima imponible cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, situada en tres años de prisión, sin que el legislador haya previsto la posibilidad de reducir la pena en atención a criterios como la escasa cantidad de droga o la falta de reiteración de la conducta. Unicamente, en la modificación que operará en el Código Penal a su entrada en vigor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, excluyendo los supuestos de cantidad de notoria importancia o de extrema gravedad.
Esta Sala ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son actos típicos conforme al artículo 368 del Código Penal. Y que además son también antijurídicas no solo formalmente por su contradicción con la norma, sino materialmente en cuanto crean riesgo para el bien jurídico, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o incluso supralegal. El riesgo contemplado en el precepto solo puede excluirse cuando la cantidad es tan insignificante que no es capaz de causar los efectos propios de tal sustancia, para lo cual es preciso acudir a criterios científicos.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni tampoco la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.
La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas, en atención a los efectos que producen, es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio, "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una pequeña cantidad de heroína, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo para el bien jurídico, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso estaremos ante una ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple con todos los elementos exigidos por la ley. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la dosis mínima psicoactiva de heroína, es decir, la dosis capaz de producir sus efectos característicos, según el informe remitido a esta Sala por el Instituto de Toxicología, corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad comprendida entre 0.001 y 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo contemplado en la norma penal.
Este criterio no implica la existencia de unos valores inalterables a partir de los cuales sea inevitable una determinada decisión, pues es posible en todo caso atender a las características del caso concreto sin excluir la práctica de pruebas periciales referidas a cada supuesto en particular.
En el caso actual, el acusado vendió una bolsa termosellada conteniendo 0,135 gramos de heroína a un porcentaje del 9,3%, lo que supone 0,012 gramos de heroína pura, cantidad claramente superior a la dosis mínima psicoactiva. Además tenía en su poder siete envoltorios conteniendo un total de 1,208 gramos de heroína al 12,4%, es decir, 0,149 gramos de heroína pura, que, al menos en parte estaban destinados a la venta.
Al dictarse una sentencia condenatoria con posterioridad a esta sentencia de casación, es necesario valorar otros aspectos que se desprenden de la sentencia de instancia y que pueden ser relevantes para el fallo. En ella se afirma que el acusado era un toxicómano, con adicción a las sustancias estupefacientes, lo cual disminuía ligeramente sus capacidades volitivas e intelectivas.
En la fundamentación jurídica se amplían estas consideraciones sobre la base de los informes forenses, reseñando que se trata de un politoxicómano de larga evolución, en tratamiento con metadona, a pesar de lo cual consta que los controles de orina siguen dando positivo al consumo de heroína y cocaína entre otras sustancias.
Esta Sala ha entendido en general que la adicción intensa y prolongada en el tiempo a sustancias tan dañinas como la heroína permiten entender, cuando así se ha acreditado, que el sujeto ha debido sufrir alguna perturbación en sus facultades de suficiente intensidad como para disminuir seriamente su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y especialmente para ajustar su conducta a esa comprensión, lo que ha permitido apreciar la concurrencia de una eximente incompleta.
La acreditación de una adicción a la heroína de larga evolución, unida a una continuación del consumo a pesar del tratamiento con metadona, son indicativas de una disminución de aquella entidad si se relacionan con actividades de ventas de pequeñas cantidades de droga como ocurre en este caso, que habitualmente se encaminan a permitir la financiación del propio consumo satisfaciendo las necesidades derivadas de la adicción.
Ello conduce a la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente prevista en el artículo 20.1ª, ambos del Código Penal, lo que permitirá al Tribunal de instancia en ejecución de sentencia, y previos los informes que estime convenientes, imponer las medidas de seguridad que considere oportunas en atención a la situación concreta del penado, de conformidad con las previsiones de los artículos 96 y 104 y concordantes del Código Penal.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha treinta de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra Domingo por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado número 151/02 por un delito contra la salud pública contra Domingo, cuyo D.N.I. no consta nacido el NUM000, natural de Marruecos; hijo de Mustafa y de Fatima, con domicilio en Bilbao (Vizcaya), sin antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha treinta de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia absolviendole del delito contra la salud pública del que era acusado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el MINISTERIO FISCAL que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado Domingo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1ª en relación con el 20.1ª del Código Penal. Sin perjuicio de las medidas de seguridad que el Tribunal de instancia considere procedentes en ejecución de sentencia tras los informes que estime convenientes.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Domingo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica del artículo 21.1ª en relación con el 20.1ª del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión. En ejecución de sentencia el Tribunal de instancia, previos los informes que considera convenientes, acordará en su caso la imposición de las medidas de seguridad que procedan en atención a la adicción del acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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