STS, 5 de Julio de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:5821
Número de Recurso2581/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Paula , Julia , Marco Antonio , Emilia , Ariadna y Lucas , contra Sentencia núm. 89/1999, de fecha 8 de marzo de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 45/96 dimanante del Sumario núm. 2/96 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, seguido contra dichos recurrentes y otro, por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Paula , Julia , Marco Antonio , Emilia y Ariadna por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera y defendidos por el Letrado Don M. Vergara Medina, y el recurrente Lucas representado por el Procurador de los Tribunales Don Julio Alberto Rodríguez Orozco y defendido por el Letrado Don Antonio Sicilia Pimentel.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga instruyó Sumario núm. 2 de 1996 por delito contra la salud pública contra Paula , Julia , Marco Antonio , Emilia , Ariadna y Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 8 de marzo de 1998 dictó Sentencia núm. 89/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de las pruebas practicadas y obrantes en Autos apreciadas en conciencia se establece como probado y así se declara, que en los primeros meses del año de 1996, las procesadas Paula , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de 17.3.95 por delito contra la salud pública a pena de 1 año de prisión menor, Julia , Emilia , Ariadna y Marco Antonio , mayor de edad y sin antcedentes penales, estaban concertados, manteniendo contactos muy frecuentes entre ellos, para la obtención de un importante alijo de la sustancia conocida como cocaína y su traslado a esta capital con la finalidad de proceder a su distribución y venta entre terceros compradores consumidores que se lo solicitan. Los Agentes de Policía Nacional que, gracias a la intervención telefónica de las llamadas que se cruzaban entre los procesados, fundamentalmente de la casa de Julia y Ariadna con las demás, tenían certeza de que Julia y Paula iban a empreder viaje hacia Madrid, los sometieron a vigilancia y observación, detectando como éstas dos procesadas salían de viaje hacia dirección norte sobre las 8.00 horas del día 15 de marzo de 1996, a bordo de un vehículo Seat Toledo de color rojo, viaje que fue telefónicamente controlado por Ariadna . Sobre las 12,00 horas de dicho día la procesada Emilia y su compañero Marco Antonio , emprenden viaje en la misma dirección que Paula y Julia , a bordo del vehículo BE-....-QN propiedad de Marco Antonio , siendo interceptado este vehículo sobre las 3,00 horas del día 16, se le intervino a Emilia oculto entre sus ropas, un paquete que contenía 1.011,70 gramos de "cocaína" con pureza del 67,40 por ciento y valor de 8.093.600 pesetas que iba a ser destinado a la finalidad de distribución dicha, interviniéndose en poder de Marco Antonio la suma de 14.000 pesetas, producto de dicha actividad. Las procesadas Paula y Julia fueron detenidas por agentes de la Policía que las sometían a vigilancia, así como el día 17 de marzo procedieron a detener a la procesada Ariadna , la cual en el momento de detectar la presencia policial en su domicilio arrojó por la ventana de su vivienda una "balanza de precisión marca "Tamiti" y un envase de plástico conteniendo 0,80 gramos de cocaína con pureza de 53,82 % y valor de 6.000 pesetas que custodiaba para su posterior venta.

El procesado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuya vinculación directa con la operación de obtención de la sustancia, no ha quedado acreditada a pesar de ser hermano de Emilia ; en la tarde del día 19 de febrero, fue sorprendido por agentes de la Policía que le sometían a vigilancia, cuando en las proximidades del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta Capital, domicilio de Julia y su hija Ariadna , procedió a contactar con Marco Antonio y Bartolomé y recogerles el dinero correspondiente a las dosis o papelinas que se les entregaban por el mismo, pasados unos minutos, tras subirlos al piso NUM001 de dicha vivienda, siéndoles intervenidas a los hermanos Bartolomé dos papelinas con peso de 0,75 gramos y 0,50 gramos de "heroína" y "cocaína" respectivamente, tras procederse a la detención de todos los procesados, le fueron ocupadas a Paula 150.000 pesetas y gran cantidad de objetos y piezas de joyería y a Julia la suma de 132.000 pesetas y diversas piezas de joyería, todo ello obtenido por ambas con la actividad descrita a la que se venían dedicando.

No queda acreditada la participación que en estos hechos tuvieran los procesaods Ismael y Juan Ramón , mayores de edad y sin antecedentes penales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Julia , Paula , Ariadna , Emilia , Marco Antonio y Lucas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en Paula , la circunstancias agravante de reincidencia del artículo 10.15º del C. Penal, y sin concurrir circunstancias en los demás procesados, a las siguientes penas: a Paula la pena de 10 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas; a Julia , Emilia , Ariadna y Marco Antonio a la pena de 8 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, y a Lucas la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad para todos los procesados, con el apremio para Lucas de 15 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, dese el comiso y destino legal de la droga efectos, dinero, joyas intervenidas y vehículo BE-....-QN , dejándose sin efecto, la intervención acordada sobre el vehículo WE-....-WH siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Ismael del delito definido al haberse retirado por el Ministerio Fiscal la acusación que dirigía contra el mismo, y al procesado Juan Ramón al no haber quedado acreditada con el rigor exigible su participación en los hechos, declarándose de oficio 2/8 partes de las costas, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto de los mismos.

Notifíquese esta resolución a la Dirección General del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Paula , Julia , Marco Antonio , Emilia y Ariadna se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. y único.- Por infracción de Ley en base al art. 5.4 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24. 2 de nuestra CE, ya que de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de mis representados.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Lucas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.crim. y del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de lo dispuesto en el art. 24 de CE en cuanto al derecho a un proceso público con todas las garantias, sin que en ningún caso se produzca indefensión.

  3. - Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

  4. - Al amparo del art. 850.1º de la L.E.Crim. por quebrantamiento de forma, al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma, que se consideran pertinentes.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista para la resolución de los mismos y los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de junio de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, condenó a Paula , Julia , Emilia , Ariadna y Marco Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, y a Lucas , como autor del propio delito, en su tipo básico, frente a cuya resolución judicial interponen todos los condenados en la instancia, recurso extraordinario de casación, que resolveremos a continuación, haciendo los pertinentes apartados en relación con los dos grupos de recursos interpuestos por las defensas.

Recurso de Paula , Julia , Emilia , Ariadna y Marco Antonio .

SEGUNDO

Todos ellos formalizan un único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el principio constitucional de la presunción de inocencia, amparado en el art. 24.2 de la Constitución española, aduciendo que "de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos" de los recurrentes. Como quiera que el recurso se refiere con exclusividad al análisis pormenorizado de la prueba practicada, y a las inferencias que realiza la Sala sentenciadora, hemos de adelantar ya que el objeto de este recurso no es verificar una nueva valoración probatoria, sino el de comprobar que la prueba practicada ha enervado el principio constitucional invocado como infringido, y respecto a la prueba indiciaria o indirecta hacer un control de racionalidad respecto a la inferencia que el Tribunal lleva a cabo, todo ello naturalmente puesto en relación con los tipos penales aplicados.

TERCERO

Respecto a Paula y Julia , dicen los hechos probados que, por la vigilancia policial a la que fueron sometidas, se detectó que emprendieron viaje con "dirección norte" sobre las 8.00 horas del día 15 de marzo de 1996 a bordo del vehículo Seat Toledo, de color rojo, viaje que "fue controlado telefónicamente por Ariadna ", y más adelante, que "fueron detenidas por agentes de la Policía que las sometían a vigilancia", sin especificar otras consecuencias de tal detención. Y más adelante, tras relatar la detención de Lucas , casi un mes antes, como consecuencia de la venta de unas dosis de heroína y cocaína a unos consumidores drogadictos, se dice que le fueron ocupadas a Paula la suma de 150.000 pesetas y gran cantidad de objetos y piezas de joyería, y a Julia la suma de 132.000 pesetas y diversas piezas de joyería, "todo ello obtenido por ambas con la actividad descrita a la que se venían dedicando"

La Sala sentenciadora basa su convicción en la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral, "sobre todo en las personas de los agentes de la Policía Nacional que deponen en las dos sesiones del juicio oral, donde especifican, reiteran y ratifican cómo tenían sometidos a los procesados a vigilancia y observación, así como intervenidos los teléfonos", con la debida autorización judicial. Y más adelante, el Tribunal Provincial analiza pormenorizadamente las expresiones que se contienen en las intervenciones telefónicas, dando como resultado de todo ello que tales procesadas se dedicaban a la venta y distribución de sustancias estupefacientes.

Esta inferencia es racional, complementada por el testimonio inculpatorio de los agentes policiales, pero el juicio de culpabilidad que ha de conectar su actuación con venta en cantidad de notoria importancia, particularmente con el hallazgo y ocupación de una gran cantidad de cocaína en poder de Emilia , el día 16 de marzo de 1996, cuando viajaba a bordo del vehículo BE-....-QN en unión de Marco Antonio , no tiene reflejo alguno en la Sentencia recurrida ni hay dato alguno para su conexión, ya que la actividad ilícita se centra en la investigación policial y las declaraciones producidas en el seno del juicio oral, el contenido de las intervenciones telefónicas y el hallazgo en poder de ambas procesadas de una gran cantidad de dinero en metálico no justificada e igualmente de abundantes piezas de joyería, obtenido en la ilícita actividad de venta de drogas. De modo que su actuación puede ser incardinada en el tipo básico del delito contra la salud pública por el que fueron acusadas, pero no en el subtipo agravado que aplica la Sala sentenciadora, a instancias del Ministerio Fiscal.

CUARTO

Respecto a Ariadna , los hechos probados de la Sentencia de instancia refieren que en el momento de detectar la presencia policial en su domicilio, arrojó por la ventana de su vivienda una balanza de precisión marca "Tamiti" y un envase plástico conteniendo 0.80 gramos de cocaína, que "custodiaba para su posterior venta".

En orden a revisar el material probatorio que ha utilizado la Sala sentenciadora a efectos de enerva la presunción de inocencia, se deduce su participación de las conversaciones telefónicas intervenidas que aparecen transcritas en la Sentencia de instancia; y si bien tales comunicaciones intervenidas pueden ser ciertamente equívocas, en el sentido de que las expresiones son genéricas o confusas ("limpiar las escaleras" antes de los previsibles registros domiciliarios, "género", "llaves", etc.), las declaraciones policiales que confirman tales expresiones, el viaje coincidente de Marco Antonio y Emilia a Madrid, y el intento de deshacerse, momentos antes de la detención, de una balanza de precisión, junto a unos envoltorios de papelinas, que contienen restos de sustancias estupefacientes, y que fueron intervenidos por los agentes policiales fuera del domicilio de la recurrente, que observaron cómo se producía tal precipitación por la ventana, con la obligación dimanante del art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de ponerlos a disposición de la autoridad judicial, prestando después testimonio en el plenario que fue sometido a contradicción, supone en definitiva que hay prueba de cargo practicada en condiciones de regularidad procesal para la condena de la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad básica, pero al igual que antes, la Sala sentenciadora no conecta tal actuación con el subtipo agravado en cantidad de notoria importancia, que por consiguiente debe ser suprimido al no existir un mínima actividad probatoria de cargo respecto al mismo, procediendo la estimación parcial del motivo.

QUINTO

Con relación a Emilia y Marco Antonio , la Sentencia debe ser confirmada, ya que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia. En efecto, respecto a la primera, ninguna duda puede existir, ya que en su poder, oculto entre sus ropas, se obtiene la cantidad de 1.011,70 gramos de cocaína, con una pureza de 67,40 por 100 y un valor en el mercado clandestino de 8.093.600 pesetas, cuando es detenida y registrada policialmente a bordo del vehículo conducido por Marco Antonio , BE-....-QN , en el momento que vuelven de Madrid de adquirir la misma. La sustancia estupefaciente fue analizada por un organismo público, y nunca se impugnó tal informe ni se propuso prueba para desvirtuar tal análisis, ni solicitó que los funcionarios que lo habían elaborado fuesen traídos al juicio oral para preguntarles sobre los puntos que consideraba de interés o necesitados de aclaración, por lo que no puede impugnarse ahora tal informe, y menos por la vía que han viabilizado el recurso de casación. La doctrina de esta Sala es conforme a esta interpretación, y hemos declarado con reiteración que los informes practicados en fase previa al plenario que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos, pueden ser tomados en consideración por la Sala sentenciadora para destruir la presunción de inocencia, sin que sea absolutamente imprescindible la presencia en el acto del juicio oral de quienes lo elaboraron, máxime en aquellos casos como el presente que no se ha impugnado tal informe. Con relación a la participación de Marco Antonio , la Sentencia recurrida cuenta igualmente con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que se traduce en la propia presencia y ocupación de la droga intervenida en el vehículo que conducía el recurrente, así como el dictamen pericial (folio 1032) que revela la alta probabilidad de la participación en las conversaciones telefónicas del recurrente, aspecto éste valorado por la Sala sentenciadora y que a nosotros nos está vedado su invasión valorativa, siendo ésta razonable, las circunstancias del dato del viaje emprendido por ambos y las insólitas explicaciones con las contradicciones inherentes que el Tribunal "a quo" valora en el sentido de conocimiento del transporte por parte del recurrente, aspectos todos ellos que sirven para enervar el derecho constitucional invocado y que entra de lleno en una actividad valorativa que es exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador, por lo que ambos motivos, relacionados con citados recurrentes, por infracción de precepto constitucional, deben ser desestimados.

Recurso de Lucas .

SEXTO

El primer motivo se articula por la vía autorizada en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional, alegando como infringido el art. 24.2 en su faceta de la afectación de un derecho público con todas las garantías, sin que en ningún se caso se produzca indefensión, que debe ser reconducido al derecho a ser informado de la acusación como elemento esencial del principio acusatorio por haberse permitido al Ministerio fiscal al finalizar el acto del juicio oral la modificación de conclusiones, mutando sustancialmente su inicial relato acusatorio de hechos por la introducción de diversos actos de suministro de droga a personas concretas, hechos que se sitúan el día 29 de febrero de 1996.

En su desarrollo, el recurrente expone que el Ministerio fiscal formuló su imputación inicial acusando a Lucas de ser autor conjunto de la operación de adquisición en Madrid de una partida importante de cocaína, que sería después objeto de suministro al por menor, en Málaga.

El principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con base en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión - Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero-. Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -Sentencia 44/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - Sentencias 14/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -Sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-. También esta Sala de casación ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás - Sentencias de 4 de noviembre de 1986, 21 de abril de 1987 y 3 de marzo de 1989 - teniendo derecho el acusado a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -Sentencias de 9 de septiembre de 1987, 8 de mayo de 1989, 25 de mayo de 1990 y 18 de mayo de 1992, 1824/1993, de 14 de julio, 1808/1994, de 17 de octubre, 229/1996, de 14 de marzo, 610/1997, de 5 de mayo, 273/1998, de 28 de febrero, 489/1998, de 2 de abril, 830/1998, de 12 de junio y 1029/1998, de 22 de septiembre, entre otras-.

La cuestión es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición conclusoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

Con relación a esto último, cabe señalar que el Ministerio fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, varió el relato fáctico de su primer aserto acusatorio, introduciendo que "el acusado Lucas vendió el 29-2-96 a Marco Antonio y a Bartolomé , 0,75 gramos de heroína, 0,50 gramos de cocaína por valor de 54.000 pesetas" (sic), introduciendo hechos que no habían sido objeto de acusación inicial, salvo confusas referencias a su participación en la operación de adquisición y distribución de drogas que, como tesis general, mantenía la acusación pública, al punto que la Sala sentenciadora hubo de declarar que, en efecto, "la vinculación directa del recurrente -Lucas - no ha quedado acreditada", pero sí que casi medio mes antes, había procedido a la venta de unas papelinas a unos drogadictos. Tal mutación fue sustancial, y afectó indudablemente al derecho de defensa del recurrente, a quien no consta se le diese oportunidad de proponer nuevas pruebas, no habiéndose respetado la identidad sustancial y esencial de los hechos, que constituye uno de los objetos del proceso penal, por lo que se vulneró el principio acusatorio y, en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria, con estimación del motivo, y sin que proceda el estudio y resolución de los restantes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los procesados Lucas , Paula , Julia y Ariadna , contra Sentencia núm. 89/1999, de fecha 8 de marzo de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que los condenó: como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Paula , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10.15º del C. Penal, y sin concurrir circunstancias en los demás procesados, a las siguientes penas: a Paula la pena de 10 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas; a Julia , Emilia , Ariadna a la pena de 8 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, y a Lucas la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad para todos los procesados, con el apremio para Lucas de 15 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y pago de costas procesales. Declarándose de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia respecto de dichos procesados.

Que debemos de declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representacion legal de los procesados Emilia y Marco Antonio contra Sentencia núm. 89/1999, de fecha 8 de marzo de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que los condenó como autores responsables de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales. Asimismo condenamos a cada uno de dichos recurrentes al pago de 1/6 de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Y en su virtud casamos y anulamos, respecto de Lucas , Paula , Julia y Ariadna , la referida Sentencia núm. 89/1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más ajustada a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga instruyó Sumario núm. 2/1996 por delito contra la salud pública contra: Paula , con DNI núm. NUM002 , natural de Madrid, vecina de Málaga, hija de Cornelio y Elisa , de estado civil casada, de 53 años de edad, profesión vendedora ambulante, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada conducta e insolvente; Julia , con DNI núm. NUM003 , natural de Huerzas del Gordón (León), vecina de Málaga, hija de Carlos Daniel y Elisa , de estado civil casada, de 51 años de edad, profesión vendedora, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta e insolvente; Emilia , con D.N.I. núm. NUM004 , natural de Málaga, vecina de la misma, hija de Héctor y Leonor , de estado civil soltera, de 32 años de edad, profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, e insolvente; Ariadna , con D.N.I. núm. NUM005 , natural de Madrid, vecina de Málaga, hija de Carlos Jesús y María , de estado casada, de 25 años de edad, profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, e insolvente; Marco Antonio , con D.N.I. núm. NUM006 , natural de Málaga, vecino de la misma, hijo de Javier y María , de estado civil soltero, de 34 años de edad, profesión empleado de taller, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta e insolvente; Lucas , con D.N.I. núm. NUM007 natural de Málaga y vecino de la misma, hijo de Héctor y Leonor , de estado civil soltero, de 34 años de edad. profesión chatarrero, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta e insolvente; y otro a quien no afecta este recurso. Y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 8 de marzo de 199 dictó Sentencia núm. 89/99 condenando a: Lucas , Paula , Julia y Ariadna , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Paula , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10.15º del C. Penal, y sin concurrir circunstancias en los demás procesados, a las siguientes penas: a Paula la pena de 10 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas; a Julia , Emilia , Ariadna a la pena de 8 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, y a Lucas la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1 millón de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad para todos los procesados, con el apremio para Lucas de 15 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y pago de costas procesales; y a Emilia y Marco Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por dichos procesados y que ha sido casada y anulada respecto a los procesados Lucas , Paula , Julia y Ariadna , por estimación de sus recursos, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia, salvo en lo concerniente a Lucas .

ÚNICO.- Dando por reproducidas las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia casacional, procede condenar a Paula , Julia y Ariadna como autoras de un delito contra la salud pública, en su modalidad básica, del art. 344 inciso primero, sustancias que causen grave daño a la salud, Código penal de 1973, a la pena de dos años, cuatro meses y un día y multa de un millón de pesetas, excepto a Paula , en razón a la reincidencia que declara el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, en extensión de cuatro años, dos meses y un día y multa de un millón de pesetas, con el arresto personal sustitutorio que se expondrá después.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Paula , Julia y Ariadna , como autoras de un delito contra la salud pública, en su modalidad básica, ya definido, aplicando el Código penal T.R. de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, excepto en Paula , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, excepto a Paula , en extensión de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con el arresto personal sustitutorio para todas ellas de quince días, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucas del delito por el que fue acusado por el Ministerio fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales en una octava parte. Se mantienen y dan por reproducidos los demás aspectos penológicos y procesales dispuestos por la Sentencia recurrida, particularmente la condena de Emilia y Marco Antonio , incluida la accesoria de suspensión para todos los condenados en los propios términos dispuestos por la Sentencia de instancia. En lo demás, damos por reproducidos todos los aspectos del fallo de instancia, en tanto no se opongan a lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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