STS, 21 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 442/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, y la procesada Marisol, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Manuel Joaquín Bermejo González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, instruyó Sumario número 7/96 contra Marisoly, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que, con fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Se declara que la procesada Marisol, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 14 horas del día 28 de abril de 1996 fue sorprendida por fuerzas de la Guardia Civil en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas cuando, procedente de Bogotá, intentaba entrar en territorio nacional llevando en el interior de su organismo 80 bolas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 800 gramos y pureza del 73 por ciento que la acusada poseía para distribuirla a terceras personas. La sustancia dicha, que causa grave daño a la salud, y que por su cantidad debe considerarse de notoria importancia, se encuentra sometida al control de estupefacientes y está inserta en las Listas I y IV del Convenio Unico de Ginebra de 1961. A la acusada le fueron ocupados además 1.480 dólares estadounidenses.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marisol, como autora criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE 101 MILLONES DE PESETAS, y de un delito de Contrabando a la pena de CUATRO MESES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS, y en ambos con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante las condenas, así como al pago de costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos, siéndole de abono el tiempo que está privada de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y por la procesada Marisol, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.
MOTIVO ÚNICO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega la aplicación indebida de los arts. 3 y 51 del anterior CP., en relación con los arts. 2.1 d), 2.a) y 3.1 de la LO. 12/95, de Represión del Contrabando.
Motivos aducidos en nombre de Marisol.
MOTIVO ÚNICO: por falta de aplicación del art. 9.1º del CP. derogado (fue ese Código, y no el actualmente vigente, el utilizado por la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid para fundamentar la sentencia objeto de este recurso, por resultar más favorable para la procesada).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete.
Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
El Fiscal interpuso recurso de casación, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por infracción, por aplicación indebida de los arts. 3 t 51 del anterior CP., en relación con los arts. 2.1.d), 2.a) y 3.1 de la LO 12/95 de represión del contrabando.
Entiende el Ministerio Fiscal que el delito de contrabando quedó consumado con la penetración de la acusada en territorio nacional -en el territorio del Aeropuerto de Barajas- procedente de Bogotá, llevando en el interior de su organismo la cocaína, por lo que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho, al estimar que el delito había quedado en grado de frustración.
El motivo debe desestimarse.
Los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia combatida, para justificar la estimación del delito de contrabando como frustrado se basan en la doctrina jurisprudencial imperante en la fecha de la sentencia, y manifestada en sentencias, como la de 18 de julio y 1 de octubre de 1996.
Con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada y del recurso, ha surgido una nueva doctrina jurisprudencial, iniciada en la sentencia de esta Sala 1088/97 de 1.12, y recogida en las 1615/97 de 30.12, 19.1, 15.1, 20.1, 26.2, 9.3, 10.3, 11.3.98, según lo cual, tratándose de drogas estupefacientes, la actividad delictiva de contrabando ya está comprendida y prevista en los tipos sancionadores del tráfico de drogas por lo que existe un concurso de normas, que debe resolverse, conforme a lo dispuesto en el art. 8.3º del CP. de 1995, en el sentido de que deberá prevalecer exclusivamente el delito de tráfico de drogas, y los delitos de importación y exportación ilícita quedarán consumidos o absorbidos en el atentatorio contra la salud pública.
Según esta última jurisprudencia, es rechazable totalmente el recurso del Fiscal.
El motivo único del recurso de Marisol, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción, por indebida inaplicación, del nº 1 del art. 9 del CP. de 1973, en cuanto entiende la recurrente que debió ser apreciada en su favor la eximente incompleta de estado de necesidad, dada la situación de paro en que se encontraba en su país de origen, lo que comportaba una falta de recurso económicos y un consiguiente grave peligro para su vida y para la de sus hijos, de 9 y 5 años, que estaban a su cargo, y para la de un sobrino de 11 años, y para la de su madre, a los que también cuidaba Marisol; habiendo accedido a transportar la cocaína a España, para obtener un dinero, con el que paliar la agobiante situación económica.
La jurisprudencia de esta Sala, según resume la sentencia 667/96 de 8 de octubre, ha sido en general contraria a admitir la justificación completa o incompleta del delito de tráfico de drogas en virtud de estado de necesidad de tipo económico, por entender que el mal causado por tal clase de delitos es muy superior al que pudiera derivar de la precariedad económica del traficante.
Según se indica en la sentencia 792/96 de 14.10, en tales supuestos será preciso que se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente del narcotraficante y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de carencia por otros medios (requisito de la inevitabilidad).
Excepcionalmente, se ha admitido por la jurisprudencia el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que precisaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica imprescindible para salvar la vida de su hijo, y acudió para tratar de conseguir dinero a la venta de estupefacientes (STS. de 8.5.94).
Teniendo en cuenta la doctrina que se acaba de exponer, en el caso de autos no cabe apreciar el estado de necesidad, regulado en el nº 7º del art. 8 del CP. de 1973, ni como eximente incompleta, al amparo del nº 1º del art. 9º del mismo Cuerpo Legal, ni como atenuante analógica, con apoyo en el nº 10º del mismo art. 9º, en relación con el nº 1º de dicho precepto, y con el nº 1º del art. 8, por no constar en la sentencia impugnada datos fácticos reveladores de la situación concreta y aguda de precariedad económica de Marisolen el momento de la comisión de los hechos -el 28 de abril de 1996-, ni extremos demostrativos de que hubiese acudido inútilmente a otros medios lícitos distintos del tráfico de drogas para aliviar su estrecheces económicas. Desde luego, las circunstancias determinantes de la extrema precariedad económica de Marisol, expuestas en el escrito de interposición del recurso, no aparecen reflejadas en la narración histórica de la sentencia impugnada. Según se argumentó en el Fundamento de Derecho cuarto de la misma, no quedó acreditado el estado de necesidad alegado, por carecer de eficacia probatoria la documental aportada.
Por todo lo expuesto, el motivo único del recurso de Marisoldebe desestimarse.
Aunque el recurso de Marisolno se refiere al delito de contrabando, se ha de tener en cuenta la genérica voluntad impugnativa de la recurrente y aplicarle la nueva doctrina jurisprudencial, citada en el primer "Fundamento" de esta sentencia, sobre la consunción del delito de contrabando en el de tráfico de drogas, por lo que habrá de dictarse sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando por el que ha sido condenada Marisol.III.
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 1996, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa dimanante del sumario 7/96, del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid.
Y debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la procesada Marisol, contra la misma sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid.
Y se declaran de oficio las costas originadas por los recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Marisol, con Pasaporte nº 42090128, nacida en Manzanares-Caldas (Colombia), el día 20.9.67, sin antecedentes penales, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo intacta la condena dictada contra la acusada por el delito contra la salud pública, debe ser absuelta del delito de contrabando apreciado en la sentencia impugnada, lo que comportará que se declaren de oficio una mitad de las costas.III.
Que debemos absolver y absolvemos a Marisoldel delito de contrabando por el que fue condenada, con declaración de oficio de una mitad de las costas correspondientes a tal delito.
Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada relativos a la condena por el delito contra la salud pública.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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