STS 533/1999, 29 de Marzo de 1999

Por parte de la representación legal de Adolfo, condenado como autor de un delito contra la salud pública en la sentencia de 6 de Mayo de 1998 dictada por la Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid se formaliza recurso de casación el que articuló en seis motivos.

Primer Motivo, por infracción de precepto constitucional a través del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18-3º de la C.E. que garantiza el secreto de las comunicaciones.

El recurrente estima que la intervención telefónica acordada durante la instrucción de la causa ha vulnerado el art. 18-3º de la Constitución, centrando su censura en que no existían indicios de criminalidad que pudieran justificar la petición de intervención y la correspondiente concesión judicial, y en apoyo del motivo se remite a la propia sentencia cuyo fundamento jurídico tercero en su último párrafo se refiere a que la intervención telefónica "....no tenía otra finalidad que corroborar aquellas sospechas....".

En definitiva, se trata de analizar si en el presente caso, la fundamentación que justificó la intervención solicitada estaba constituida por meras sospechas o, por el contrario se está en presencia de indicios, ya que en el primer supuesto, tal y como se razona por el recurrente, las intervenciones serían nulas por falta de proporcionalidad de la medida que solo puede tener una aplicación excepcional al incidir la intervención telefónica en la esfera de la intimidad personal y del secreto de las comunicaciones.

Sin duda, uno de los temas más controvertidos en materia de garantías procesales en los últimos años ha sido el referente a las intervenciones telefónicas, y el cumplimiento de los requisitos que a modo de protocolo vinculante determinan su validez en la doble concepción que pueden tener en el proceso penal: a) servir como fuente de investigación y b) constituir un medio de prueba -prueba documental sin que este término sea equivalente al más restringido de documento a efectos del nº 2 del art. 849-.

No pueden confundirse ambos niveles, porque si bien para el primero, la licitud constitucional de la medida requiere la exigencia de autorización judicial válida, en relación al segundo vendrá constituido por el cumplimiento, además, de otros requisitos que determinan la validez de la incorporación de la prueba al proceso y su sometimiento a los principios de publicidad, contradicción e inmediación propios del juicio oral en los términos del art. 741 LECrim., de forma que cualquier vicio procesal afectante al valor probatorio de las escuchas no impide subsanar la falta de evidencia por otros medios probatorios o recurrir a la práctica de otras pruebas, como se recoge en la STS de 8 de Noviembre de 1994 en que se declaró la nulidad de las cintas como prueba, en base a que no se incorporaron al proceso en condiciones que garantizaran el respeto de las garantía procesales -en concreto la selección de los párrafos no la había hechos el Juez y no constaba la diligencia de cotejo judicial que acreditaba la fidelidad de la transcripción-, lo que no impidió que al margen de las cintas magnetofónicas, se pudiera salvar la falta de evidencia por otros medios o pruebas -STS de 8 de Noviembre de 1994 y de 5 y 29 de Abril y 20 de Mayo también del mismo año de 1994-.

Sin duda, la causa de la controversia tuvo y tiene su origen en la deficiente regulación legal, ya que como afirma la STS nº 579/88 de 22 de Abril "....aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579 por medio de la L.O. 4/88 de 25 de Mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad, y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta además de esta deficiente normativa, las SSTC 22/84 de 17 de Febrero; 114/84 de 29 de Noviembre; 199/87 de 16 de Diciembre; 128/88 de 27 de Junio; 111/90 de 18 de Junio y 1990/92 de 16 de Noviembre; del Tribunal Europeo de Derechos Humanos las Sentencias de 6 de Junio de 1978 -caso Klass-; la de 2 de Agosto de 1984 -caso Malone-; la de 12 de Junio de 1988 -caso Schenk-; y la de 24 de Abril de 1993 -casos Kruslin y Huvis-....".

En el momento actual, puede estimarse que a través de múltiples sentencias de esta Sala, se dispone de un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial que a modo de protocolo de actuación viene a determinar el cumplimiento de los requisitos cuya observancia en el presupuesto de la validez de las intervenciones telefónicas.

De una manera pormenorizada y con la necesaria concisión, pueden citarse como exigencias necesarias para que pueda reconocerse la legitimidad y validez de las intervenciones las siguientes:

1. - Exclusiva naturaleza jurisdiccional de la intervención, lo que es tanto como decir que solo la autoridad judicial en cuanto encargada de la encuesta judicial abierta en averiguación de delitos, y al mismo tiempo como "garante esencial de los Derechos fundamentales y Libertades públicas" -son palabras del auto de esta Sala de 18 de Julio de 1992-, puede acordar las limitaciones de los derechos fundamentales de aquellos, entre los que se encuentran el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones -art. 18-3º C.E.-.

2. - su doble finalidad como fuente de investigación en cuanto a través de ella puede orientarse una encuesta judicial en orden a conocer la existencia de un delito y las personas responsables, o bien, puede tener la naturaleza de medio de prueba en sí. En ambos casos, el presupuesto de su validez es la legitimidad de la intervención, exigiendose además, cuando es medio de prueba el cumplimiento de la legalidad ordinaria consistente en la correcta introducción de tal prueba en el plenario de acuerdo con los principios que la vertebran.

3. - Excepcionalidad de la medida, lo que equivale a afirmar que como medio de investigación, solo será posible cuando no exista otro medio de menor incidencia en los derechos fundamentales de la persona, por lo tanto la intervención telefónica no es posible en casos de flagrancia delictiva, ya que delito flagrante es delito evidente; por otra parte, si ya existen otras pruebas que acreditan el delito y la intervención en él de personas, tampoco deben autorizarse las intervenciones, porque el carácter excepcional de la medida es incompatible con su degradación a medida adicional, y por tanto superflua.

4. - Proporcionalidad de la medida, que solo habrá de acordarse respecto de delitos graves, ante la importancia que tal medida tiene al sacrificarse derechos fundamentales de la persona, por lo que no debe autorizarse respecto de la llamada delincuencia de bagatela. En este sentido tal vez hubiera sido conveniente, en aras al reforzamiento del principio de seguridad jurídica, que al igual que otros Ordenamientos Jurídicos, el español hubiese reseñado el catálogo de delitos para cuya investigación se puede utilizar esta excepcional medida. No ha sido así y en general se ha puesto el acento fundamentalmente en la gravedad de la pena fijada al delito, pero también teniendo en cuenta la trascendencia social del tipo -en tal sentido STS de 25 de Junio de 1993-.

5. - Limitación temporal de la intervención, lo que constituye una exigencia legal prevista en el art. 579, admitiendose la posibilidad de prórroga por iguales periodos trimestrales que el periodo inicial que tiene una duración máxima de tres meses -"hasta tres meses", se nos dice en la regulación legal-.

6. Especialidad del hecho delictivo que se investigue, lo que quiere decir que la autorización debe concederse para investigar un delito concreto, por lo que no cabe una intervención telefónica para descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos, porque ello sería tanto como extender una autorización en blanco -Auto de 18 de Junio de 1992, fundamental en esta materia-, habiendose matizado que el objeto de la intervención no queda rebasado ni se vulnera el principio de especialidad cuando en el marco de una intervención para investigar un delito, se descubre otro, en cuyo caso y como consecuencia del deber de investigar cualquier noticia criminis incidentalmente descubierta se hace preciso la inmediata comunicación al Juez y una nueva y expresa autorización, lo que podría dar lugar a una nueva investigación diferente -Auto citado de 18 de Junio de 1992 y STS de 15 de Julio de 1993, entre otras-.

7. La medida deberá recaer únicamente sobre los teléfonos -convencionales o inalámbricos, diferencia técnica sin relevancia jurídica- de las personas indiciariamente implicadas, ya sean titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales, -STS nº 1165/98 de 13 de Diciembre-.

8. - Existencia previa de indicios de la comisión de un delito, o por decirlo más propiamente y toda vez que la medida puede solicitarse, precisamente, para el descubrimiento del delito, y por lo tanto es anterior a su constatación, bastará para acordarlo la existencia de indicios o sospechas racionales del delito que se investigue, y que por ello solo está en fase de presunción. Esta cuestión es de la mayor importancia, y a ella -a su ausencia- se concentran los argumentos del recurrente como ya se ha dicho. Como afirma el Auto de esta Sala tantas veces citado de 18 de Junio de 1992 "....la simple sospecha policial que se ofrece en principio como cobertura de la resolución judicial, puede ser suficiente....".

   Evidentemente, no puede exigirse la certeza en la comisión del delito o de la intervención de persona concreta, pues en tal caso, la medida sería superflua y por tanto desproporcionada para la investigación de algo de lo que ya se tiene evidencia.

   Tampoco puede hacerse equivalente el término indicios en el concreto sentido a que se hace referencia en el art. 384 de la LECrim. como justificador del auto de procesamiento, pues en tal contexto el indicio, o los indicios, equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial.

   Es obvio, que no puede exigirse tal nivel de valoración en relación a una intervención telefónica, que puede -como en el presente caso-, haber motivado la apertura y sólo la apertura de la instrucción judicial. En esta situación lo relevante son las noticias facilitadas por la policía judicial solicitante de la intervención al Sr. Juez autorizante, quien, como es natural, si no estima de suficiente competencia los datos facilitados puede y debe solicitar la correspondiente ampliación de los motivos - STS de 18 de Abril de 1994-, no siendo ocioso recordar para evitar caer en incomprensiones o malos entendidos, que es precisamente la policía y singularmente la policía judicial la que tiene por obligación prestar su colaboración al sistema judicial, y no al revés.

   Si por el límite superior, los datos facilitados por la policía como soporte de su petición no son certezas ni tampoco indicios en el sentido que tiene este término a efectos del auto de procesamiento, por el límite inferior, debemos afirmar que tales datos tampoco pueden quedar degradados a meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo en sede policial.

   En este punto, la doctrina jurisprudencial de la Sala tiene declarado que toda vez que la solicitud es para corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga debe hacerse hincapié en "las razones de la solicitud" -STS nº 579/98 de 22 de Abril y en análogo sentido la STS nº 102/98 de 23 de Febrero y la 622/98 de 11 de Mayo que se refiere a que "....se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia...." refiriendose la STS nº 232/98 de 20 de Febrero a que "....exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos...." así como a la existencia de "....datos objetivos, serios y contrastados...." en los escritos de solicitud de la intervención.

   En definitiva puede concluirse estimando que no basta la mera petición policial de intervención telefónica, esta debe venir avalada por algún tipo de previa investigación policial en relación al delito y la persona de cuyo teléfono se solicita la intervención, correspondiendo en todo caso el juicio de ponderación al Juez de instrucción autorizante, en orden a si estima que por los datos facilitados no se está en un mero campo especulativo -conjeturas o suposiciones- sino que hay una suficiente razón de ciencia ofrecida por la policía que justifique la intervención, y con ello el sacrificio del derecho fundamental de intimidad y secreto de las comunicaciones ante un bien superior como es la investigación de un delito grave. Puede en este sentido decirse que la exteriorización de los indicios/sospechas que actúan como presupuesto de la intervención no son sino los mismos indicios/sospechas más la razón de ciencia que se ofrezca, y es precisamente esa razón de ciencia lo que los separa definitivamente del límite inferior constituido por las conjeturas o suposiciones, que es tanto como decir intuiciones.

   Por decirlo en los términos de la STS nº 1357/88 de 10 de Noviembre, como consecuencia del principio de proporcionalidad que debe ponerse en relación con la gravedad del delito investigado, ello comporta ".... la exigencia de un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la policía transmite a la autoridad judicial cuando solicita de ella permiso para la investigación telefónica....".

9. - La autorización debe darse en el seno de una investigación judicial ya abierta, no siendo admisibles las legalmente inexistentes Diligencias indeterminadas, que a pesar de todo, en algunos Juzgados todavía se resisten a desaparecer. Es indiferente que dicha investigación judicial -lo usual es el trámite de la Diligencias Previas-, estén ya abiertas, o precisamente se efectúen a la vista de la petición de intervención telefónica, como ocurrió en el caso de autos -folio 4 de las actuaciones-.

10. - La resolución autorizante debe revestir la forma de Auto y encontrarse suficientemente fundado, dicha motivación es exigible por dos razones. De manera genérica como exigencia impuesta a toda resolución judicial por el art. 120-3º de la C.E., que para evitar dudas, el art. 248-2º de la LOPJ amplía expresamente a los Autos. De manera más concreta el deber de fundamentación es más necesario en los casos en los que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales de la persona. Como recuerda la STC 56/87 de 14 de Mayo "....cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la C.E., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial suficientemente explicada para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho....". Y debe recordarse con la STS nº 467/98 de 3 de Abril que "....la fuerza de la motivación no radica tanto en la extensión de la argumentación -que puede ser más o menos escueta- como en la fuerza del razonamiento y en la evidencia de la razón subyacente....". En todo caso debe permitir el conocimiento del motivo decisorio excluyente de la arbitrariedad -STC 238/89 de 13 de Diciembre-. Por ello, precisamente la fundamentación debe ser tanto desde el punto de vista formal -resolución que revista forma de auto-, como fundamentación material, es decir explicitando las concretas razones que en ese caso justifiquen la intervención, lo que supone la explicitación en clave individualizada del juicio de necesidad de la intervención, del juicio de idoneidad de la intervención y del juicio de oportunidad de la intervención, todo ello a la hora del concreto caso para el que se pide, y por lo tanto, no cumpliendose el deber de fundamentación en este sentido material, con los modelos impresos en los que está ausente el concreto e insustituible razonamiento peculiar de cada caso que ya, sabia y previsoriamente fueron puestos en entredicho por la centenaria R.O. de 13 de Marzo de 1895 cuando dispuso que en los autos de procesamiento, prisión, registro de morada y detención de correspondencia no se toleren por Jueces ni Audiencias "....el uso de fórmulas estampadas que sustituyan el razonamiento peculiar inexcusable en cada caso....", si bien la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado como complemento e integración de la motivación de la resolución judicial la remisión explícita a las razones expuestas por la policía en su solicitud -STS nº 232/98 de 20 de Febrero, nº 67/98 de 19 de Enero-. En supuesto de prórroga de la intervención, viene exigiendo una fundamentación propia en cada resolución de prórroga "....sin posibilidad de remitirse en los acuerdos de prórroga a la fundamentación expresada en el acuerdo inicial de la medida, evitandose así prórrogas indiscriminadas -STS nº 121/98 de 7 de Febrero así como la de 3 de Abril de 1998-, la STC 181/95 reputa inconstitucional por ausencia de control efectivo judicial, la práctica consistente en acordar la prórroga a través de mera providencia o de cualquier tipo de resolución estereotipada ayuna de motivación.

11. - Riguroso control judicial de la medida tanto en su ordenación inicial como en su desarrollo y cese, obvio en toda medida limitativa de derechos fundamentales adoptados en el curso de un proceso judicial, y control que además se convierte en el antídoto más eficaz ante el riesgo de instauración de una suerte de autoritarismo procesal moderno de corte tecnocrático, por el abuso en el control de la vida privada, facilitado por los nuevos medios técnicos.

    Desde la doctrina expuesta, singularmente en el punto octavo relativo a la existencia de indicios justificados de la petición de la intervención telefónica en que centra su censura casacional la parte recurrente, debe ya anticiparse que el motivo debe ser rechazado.

    Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el escrito de la Comisaría de San Blas en el que solicitaba la intervención telefónica, de fecha 8 de Septiembre -folio 1- está identificada la persona y el teléfono a intervenir, especificandose el delito cuya realidad se intentaba descubrir explicitándose como razones de ciencia de la petición la existencia de diversos seguimientos de que fue objeto Adolfo, seguimientos que se inician durante el mes de Mayo de 1997, comprobandose contactos con diversas personas, -se cita a Carlos Manuel, a Cosme, Sofíay Valentín, concretandose los seguimientos durante varios días del mes de Agosto, citandose el 8, el día 9, el día 23, el día 30 y el día 7 de Septiembre. Fu en base a estas investigaciones previas y razón de ciencia explicitada por la policía solicitante, que, inicialmente se aperturaron diligencias previas para con igual fecha 8 de Septiembre en auto acceder a la intervención en la que se hizo constar la persona y el teléfono objeto de la intervención, la duración de la medida -un mes-, los funcionarios encargados de llevarla a cabo, el control judicial durante el desarrollo y el cese de la misma y todo ello con el fundamento de las razones explicitadas en el oficio de solicitud del que el Juez extrae la existencia de "fundados indicios" para acceder a ello.

    El recurrente, en el juicio oral trató de desmontar los indicios entendidos como razón de ciencia de la petición alegando que el día 9 de Agosto, la persona con la que se dice se entrevistó el recurrente no estaba en Madrid, y que en relación al contacto del día 23 de Agosto tampoco está acreditado en la medida que en el juicio oral se presentaron testigos que afirmaron que el recurrente estaba en Torrevieja.

    La propia sentencia reconoce en el fundamento jurídico tercero que la existencia de algún error en la consignación de alguna fecha concreta -particularmente entre el 9 y el 16 de Agosto-, no invalida ni borra la realidad de los otros datos ofrecidos, pues existen otros seguimientos de otros días, y en relación a la estancia en Torrevieja según los testigos de la defensa presentados, pone de manifiesto las contradicciones en que incurrieron, y finalmente termina por declarar la validez de la intervención citando la frase "corroborar aquellas sospechas" a la que se refiere el recurrente para afirmar que no existiendo indicios y siendo insuficientes las sospechas policiales procede la nulidad de la intervención telefónica.

    Como ya se ha razonado, el requisito de la existencia previa de indicios que deben ser facilitados por la policía solicitante de la intervención no es equivalente ni a certeza del delito ni a indicio en el sentido del art. 384 de la LECrim. Aquí se está en el inicio de una instrucción judicial cuya primera actividad reside, precisamente en la concesión de la autorización solicitada, por ello, los datos exigibles a la policía no puede ser el resultado de una completa investigación policial, sino más limitadamente el inicio de dicha investigación, que para avanzar en ella precisa de la intervención telefónica: No se está ante una conjetura, una suposición o una intuición policial, los datos ofrecidos evidencian unos seguimientos y unos contactos prolongados durante bastantes días que ciertamente objetivan la razonabilidad de la petición en la medida que se ofrecen datos objetivos, serios y contrastados, apareciendo con suficiente entidad la noticia racional del hecho -tráfico de drogas-, y de la posible implicación en el mismo del recurrente-; se constata una previa y mínima investigación policial explicitada en el oficio de petición. Por ello, se reitera, no se está ante una petición ayuna de toda investigación, ayuna de todo dato objetivo que justifique la petición. No hay especulación o intuición sino una sospecha fundada en la razón de ciencia que se deriva de los seguimientos de que fue objeto y de los contactos observados.

    En relación a lo que los testigos propuestos por la defensa consistente en la declaración de varios Policías Nacionales, manifestaron en el juicio oral que no habían intervenido en los seguimientos previos a la autorización, nada relevante a los fines del recurrente debe seguirse porque no consta en el sumario quienes fueron los policías que efectuaron los repetidos seguimientos.

    El motivo debe ser desestimado.

    Segundo Motivo, por el mismo cauce casacional se alega vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías.

    El motivo es simple consecuencia del anterior como se reconoce por el recurrente, si -según su tesis-, la intervención telefónica es nula, nulo es todo lo que en ella se obtuvo, por lo que debe tenerse por inexistente todo el contenido de las intervenciones telefónicas que queda contaminado con la nulidad inicial.

    Siguiendo el mismo razonamiento del recurrente, pero a la inversa partiendo de la desestimación de lo que constituye la premisa inicial de su argumentación, habrá que concluir con la desestimación del presente motivo, y así, declarada la constitucionalidad y legalidad de la intervención telefónica acordada, el producto de las conversaciones es un medio de investigación hábil que sirvió para encauzar la instrucción judicial.

    Siguiendo el mismo razonamiento, la diligencia de entrada y registro solicitada por la policía a la vista del contenido de la intervención telefónica -folio 11-, acordada por el Sr. Juez de Instrucción en su auto de 19 de Septiembre de 1997 -folio 27- y llevada a cabo con exquisito cumplimiento de todas las garantías procesales es igualmente una prueba válida, desestimandose la correlativa y encadenada conclusión adversa que interesa el recurrente.

    En conclusión, el motivo debe ser desestimado.

    Tercer Motivo, por igual cauce casacional, alegando vulneración del principio a la presunción de inocencia por inexistencia de mínima prueba de cargo.

    La desestimación del presente motivo es solo consecuencia lógica de la desestimación de los dos precedentes.

    Alega el recurrente que las cintas no fueron escuchadas en el juicio oral, y es cierto porque no hubo petición de parte - veanse las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y Defensa, folios 29 y 42-.

    Ya antes nos hemos referido a la doble naturaleza que en el proceso penal tienen las intervenciones telefónicas: a) como medio de investigación y b) como prueba con sometimiento en tal caso a las garantías procesales como el resto de las pruebas, singularmente a su reproducción en el juicio oral en los términos previstos en el art. 741 LECrim.

    En el presente caso, las intervenciones telefónicas -superado ya el control de legalidad en clave constitucional, operaron como medio de investigación, gracias a ellas se avanzó en la realidad del delito investigado e intervención del recurrente, lograndose la total evidencia con el resultado de la diligencia de Entrada y Registro en la que se encontró la droga en los términos a que se refiere el factum, a mayor abundamiento se contabiliza la propia declaración del recurrente en sede judicial y con las debidas garantías en las que reconoce la realidad de los hechos que se le imputan, afirmando en relación a la cocaína intervenida en su piso que "era para vender a otras personas" -folios 50 y 50 vuelto-. Consecuencia de que las intervenciones telefónicas, en el presente caso, operaron como medio de investigación, es que no se precisaba su audición en el juicio oral, lo que hubiera sido necesario de haber operado como medio de prueba -STS nº 511/99 de 24 de Marzo-.

    Con lo dicho hasta aquí, acreditada queda la realidad de prueba procesal de cargo -se ocuparon en su vivienda 931,8 gramos de cocaína con una riqueza del 83,3% distribuidas en cuatro bolsas, así como una papelina de 0'63 gramos de cocaína con una riqueza del 65'2%, una balanza de precisión, dos navajas y un tubito de aspirar -vulgarmente esnifar-.

    Debe recordarse que el ámbito propio de la presunción de inocencia es el de los hechos imputados y la participación que en ellos haya tenido el imputado.

    Queda extramuros de ella, los temas referentes a la valoración de la prueba de cargo y descargo, materia que no puede ser cuestionada a través de este cauce, sino solo a través del estrecho margen que permite el error en la apreciación de la prueba derivada de documentos a efectos casacionales.

    En realidad, el recurrente, trata de cuestionar a pretexto de la inexistente ausencia de prueba de cargo, la concreta valoración efectuada por la Sala sentenciadora, y que a ella solo le corresponde de conformidad con el art. 741 LECrim.

    El motivo debe ser desestimado.

    Cuarto Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849, por indebida aplicación de los art. 368 y 369-3º.

    El recurrente cuestiona a través de este cauce la calificación de los hechos como de delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

    Desde el respeto a los hechos probados, se constituye el presupuesto del cauce casacional empleado, el motivo debe ser desestimado. En efecto, consta en los hechos probados la aprehensión de 931'8 gramos de cocaína con un 83'3%, amen de una balanza, navajas y un tubito para aspirar, así como una papelina de 0'63 gramos de cocaína.

    Es obvio que la traducción jurídico-penal de este relato es, precisamente, el que se contiene en la sentencia recurrida, y por otro lado la pena impuesta -nueve años y un día- es la mínima legal desde la exacerbación penal prevista en el art. 369 -pena superior en grado respecto del delito básico que tiene prevista una pena entre tres y nueve años-, ya que, evidentemente la cocaína aprehendida, reducida a cocaína-base excede con mucho del límite fijado jurisprudencialmente a partir de los 120 gramos -SSTS de 24 de Enero, 10, 21 y 25 de Febrero, 17 y 18 de Junio, todas del año 1997, entre las más recientes-. No existe ninguna desproporción sino aplicación estricta al caso de autos y además, con una individualización penal en el mínimo posible.

    El motivo debe ser desestimado.

    Quinto Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida inaplicación del art. 21 apartado sexto.

    Interesa el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

    El motivo tampoco puede ser admitido en la medida que, al igual que en el caso anterior, su presupuesto está en el relato de hechos probados y ni en ellos ni en su fundamentación existen datos que permitan acreditar la circunstancia atenuante cuya aplicación se postula. Más aún, en el fundamento jurídico cuarto se justifica en base a las pruebas periciales -folio 109 rollo de Sala- la inexistencia de déficit alguno en las facultades intelecto-volitivas del recurrente, sin negar que sea consumidor, afirmandose en dicho fundamento que "....no es óbice de que el acusado pueda ser consumidor de substancias estupefacientes, pero tal consumo no implica drogadicción....".

    Todavía existe un argumento que la lógica jurídica hubiese exigido su primer estudio: la atenuante que ahora se postula, no fue propuesta por el recurrente -ni tampoco por el Ministerio Fiscal-, ni en los escritos de calificación provisional ni definitivas, por lo que se estaría en el supuesto de cuestión nueva planteada en esta instancia, lo que también acarrearía su desestimación por este solo motivo, bien que no se ha querido eludir el tema de fondo y por ello se ha entrado en él.

    El motivo debe ser desestimado, amen de la nula practicidad del mismo como se verá en el estudio del motivo siguiente.

    Sexto Motivo, por el cauce del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba, citandose como documentos, a efectos casacionales el informe de Proyecto Hombre.

    Con independencia de que el informe del "Proyecto Hombre" obrante al folio 66 del rollo de Sala no es un documento a efectos casacionales, como tampoco el parte de consulta del Insalud obrante al folio siguiente, ni el certificado del Área de Salud, los documentos citados son totalmente inespecíficos, y así, el informe de Proyecto de Hombre se limita a afirmar que el recurrente ingresó voluntariamente en el Programa el día 24 de Marzo de 1997, extendiendose en generalidades sobre las características del Programa, en los otros documentos se refieren a que el recurrente presenta "adición a diversas substancias" y ha seguido procesos de desintoxicación, sin concretarse la relación que esta circunstancia -que en la sentencia se reconoce-, pudiera haber tenido en orden a la reprochabilidad del hecho enjuiciado.

    Por otra parte, la pena impuesta es la mínima legal, como ya se ha dicho, por lo que la apreciación de la atenuante que se postula, que sólo acarrearía la aplicación del art. 66 regla 2ª -pena en la mitad inferior-, carecería de practicidad toda vez que la pena impuesta ya está en el mínimo legal de nueve años y un día.

    El motivo debe ser desestimado.

En conclusión procede la desestimación del recurso con imposición de la costas del recurso.III.