STS, 24 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, instruyó Sumario nº 2/99, contra Luis Alberto , por delito contra la salud pública y tenencia de armas de fuego, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 17 de Marzo de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El día 15 de octubre de 1.998, se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a realizar una vigilancia en el domicilio de Carlos María , hoy fallecido, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 9º A, al existir sospechas de que pudiera estar dedicándose a actividades propias del tráfico de drogas junto con el acusado Luis Alberto , mayor de edad ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 28 de diciembre de 1.994 a pena de nueve años de prisión menor, nacidas de una investigación iniciada en el mes de mayo de 1.998 por el Grupo I de la U.D.Y.C.O de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, en el curso de las actuaciones tramitadas como Diligencias Previas nº 217/97 por el Juzgado Central de Instrucción núm. Seis de la Audiencia Nacional, así como por sus antecedentes policiales, observándose, por los funcionarios con carné profesional núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 , como sobre las nueve horas y quince minutos llegaba al lugar el acusado, quien, tras aparcar el vehículo que conducía, marca Renault 11, matrícula VI-....-IQ , propiedad de su hijo Juan Pablo , se introdujo en la vivienda de Carlos María , donde permaneció unos treinta y cinco minutos aproximadamente, saliendo después ambos a la calle, portando el acusado una bolsa de color negro con cremalleras y borde de asa de color verde, que introdujo en el citado coche, con el que se desplazaron hasta el domicilio de la madre del procesado, Margarita , sito en la Barriada Ciudad jardín, calle DIRECCION001 nº NUM004 de esta ciudad, en el que, tras estacionar el turismo, entraron los dos, saliendo del mismo sobre las once horas y cuarenta y cinco minutos. El acusado seguía llevando la bolsa antes descrita y junto con su acompañante se introduce nuevamente en el vehículo, que conduce, Luis Alberto , y circulan dirección a la Avda. Roque Hernández. Al pasar por la calle Alonso Cano, el acusado detiene el automóvil y Carlos María se apea del mismo con una bolsa de basura que arroja en una papelera pública, que seguidamente es recogida por funcionarios policiales, encontrándose en su interior bolsas de plástico y trozos de papel con restos de sustancia de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína. Minutos después por los componentes del vehículo policial Z-32, que fueron requeridos al efecto, procedieron a interceptar el citado vehículo en la Avda. de Roque Hernández, y a detener a sus ocupantes, interviniendo a los pies del asiento delantero derecho, la mencionada bolsa de color negro, que contenía un rollo de papel plástico de embalar, una bolsa de plástico, un bote de bicarbonato, una bolsa de papel con interior plastificado, dos teléfonos móviles, un rollo de plástico de embalar y una bolsa de plástico rectangular con 832'1592 gramos de una sustancia blanca, prensada, que una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza del 69'36% valorada en 9.985.910 pesetas.- Por autos de fecha 15 de octubre de 1.998, dictados por el Titular del Juzgado Central de Instrucción nº Seis de los de la Audiencia Nacional en las Diligencias Previas núm. 217/97, se acordaron la entrada y registro en los domicilios de Carlos María , y Margarita . Una vez realizados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acompañados del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Sevilla, se intervino en el primer inmueble citado, 140.000 pesetas, distribuidos en 18 billetes de 5000 y 5 billetes de 10000, un bloque envuelto en papel de celofán transparente de una sustancia compacta blanca de 1.003'0822 gramos de peso, que tras su análisis resultó ser cocaína, con una riqueza del 62'63% valorada en 12.036.986 pesetas, cinco botes de antaxona 50 mg., un bote de celupan 50 mg, un revolver de imitación de cañón largo, así como documentos de identidad y bancarios.- En el domicilio de Margarita , madre del acusado, utilizado por éste para guardar sus pertenencias, se intervino una pistola de fogueo calibre 8 mm de la marca H -Schhmidt modelo JA Ostheim- Rhoen, con cargador con cinco cartuchos de gas; dicha pistola no está capacitada para el disparo de cartuchos que montan bala por tener de fábrica obstruido parcialmente su cañón. En un cuarto trastero anexó al dormitorio principal, se intervinieron una prensadora, dos gatos hidráulicos, y encima de una tabla existente sobre la puerta de entrada, una caja de madera que contiene una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479, con un peso máximo de 100 grs., y una bolsa grande que contenía bolsas de plástico vacías y dos bolsas de las mismas características, una de ellas con 30'3958 gramos en la que se ha detectado cocaína en el 63'34%, siendo valorados en 364.746 pesetas, y la otra una sustancia en forma de piedras blancas que no resultó contener droga.- Al acusado, cuando se procedió a su detención, se le intervino en su poder 288.155 pesetas y a Carlos María 6.830 pesetas, dinero que procedía de su actuación relacionada con la distribución de droga, que era el destino que pensaban dar ambos a toda la droga intervenida, existiendo acuerdo entre ellos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 22.387.642 pesetas, comiso de la droga, dinero, balanza y demás objetos intervenidos, incluida la pistola Schmidt, y abono de la mitad de las costas procesales causadas; debiéndolo absolver y lo absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.- El Tribunal queda enterado del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil del acusado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el artículo 5.4 de la LOPJ.

Por artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por el art. 849.1º de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Septiembre de 2001.

La sentencia pronunciada el día 17 de Marzo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Luis Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cuantía de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, multa y otros pronunciamientos en los términos del fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación a través de tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5-4º LOPJ denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución Española que garantiza el secreto de las comunicaciones, en concreto de las telefónicas, como manifestación del derecho a la intimidad personal, salvo que exista una resolución judicial que lo garantice.

La concreta denuncia casacional efectuada es de la mayor importancia. Se afirma que no consta en las actuaciones ni solicitud policial para la intervención, ni auto o resolución judicial que la autorice, ni control judicial sobre las escuchas realizadas, concluyendo que la palmaria falta de autorización judicial, tanto en el acto inicial de concesión como de control durante la vigencia de la medida le privan de toda eficacia, siendo nulas de pleno derecho, de donde deviene la nulidad de la droga aprehendida al recurrente -- Luis Alberto fue detenido por la policía cuando en compañía del otro investigado y fallecido (auto de archivo respecto del mismo al folio 267), circulaba en un turismo acompañado de éste. Interceptado el vehículo por la policía se le ocupó a Luis Alberto una bolsa que entre otros útiles, contenía 832'1592 gramos de cocaína con una concentración del 69'36%-- y se concluye con la directa conexión entre la intervención telefónica y la ocupación de la droga.

Ya desde ahora anunciamos la estimación del motivo como consecuencia de la veracidad de la denuncia efectuada comprobada tras un exhaustivo análisis de las actuaciones.

La sentencia recurrida, aborda esta cuestión en los Fundamentos quinto y sexto con argumentos que salvan la nulidad denunciada, y que no pueden ser admitidos en este control casacional.

En síntesis la argumentación es la siguiente:

1. La alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas solo se efectuó en el informe final del Plenario por parte de la defensa, lo que supone una alegación sorpresiva.

2. Carecen de probanza las alegaciones de que no hubo intervención judicial porque no se solicitó la documentación acreditativa de los extremos que se dicen infringidos --debemos recordar que las Diligencias Previas que desembocaron en el sumario en el que recayó la sentencia sometida al presente control casacional, dimana de unas diligencias previas que inicialmente se tramitaban en el Juzgado Central de Instrucción nº 6, como parte de una investigación más extensa, que finalmente se remitieron al Juzgado de Instrucción de Sevilla nº 17--, dando a entender la argumentación de la sentencia que correspondía a la propia defensa haber solicitado los testimonios necesarios del Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional para acreditar, en su caso, la falta de autorización judicial.

3. En cualquier caso, en el presente caso no existe la "conexión de antijuridicidad" entre el hallazgo de la droga en el vehículo en el que iba el recurrente y las informaciones telefónicas, estimando que ya habían seguimientos del recurrente antes y durante la intervención telefónica, por lo que aunque se aprecien defectos de legalidad ordinaria, ello afectaría la validez de las transcripciones efectuadas por la policía y que --curiosamente-- sí que constan en las actuaciones --folios 338 a 655 de las actuaciones-- y que no podrían ser tenidas como prueba de cargo, pero nada impide que tal intervención telefónica por ser respetuosa con los requisitos de legalidad constitucional --al no acreditarse la vulneración de derechos constitucionales que se denuncia-- valga como punto de partida para una investigación policial, siendo válido lo hallado en el curso de dicha investigación.

Ninguno de los tres razonamientos puede ser admitidos porque vienen a invertir la carga de la prueba en el proceso penal.

Es la acusación la que tiene que presentar las pruebas de cargo de que intente valerse para fundamentar la acusación dirigida contra persona determinada, por ello, a esta solo le corresponde una doble estrategia procesal: la de impugnar la validez de las pruebas de cargo presentadas y/o presentar pruebas de descargo; esto último le será necesario para su estrategia absolutoria solo en la medida que estime que las pruebas de cargo de la acusación superan los controles de legalidad constitucional y ordinaria, caso contrario le podrá ser suficiente la impugnación de las pruebas de cargo, pues de prosperar su tesis, desaparecería la actividad de cargo y la presunción de inocencia debería ser mantenida.

Por ello, no podemos aceptar la censura que se efectúa en la sentencia referente a que la denuncia de nulidad de las intervenciones se hizo de forma sorpresiva en el informe oral del Plenario, y menos aún que le correspondía a esa parte haber solicitado los testimonios correspondientes de las diligencias penales matriz que se tramitaba en el Juzgado Central nº 6.

No se puede transferir a la defensa lo que es una inequívoca obligación de la acusación, y el propio Ministerio Fiscal en el informe impugnatorio del recurso de casación, viene implícitamente a admitirlo cuando afirma que "...incomprensiblemente tales diligencias --se refiere a la autorización judicial-- no se hallan incorporadas a la presente causa mediante testimonio, ni tan siquiera por fotocopias como hubiese sido correcta en pura lógica procesal....", aunque se equivoca cuando concluye que "....dicha omisión no pasa de ser una mera irregularidad procesal....".

La ausencia en los autos de toda la documentación acreditativa de la solicitud policial de intervención y de la propia autorización judicial convierte en insubsanablemente nula la propia intervención policial por falta del presupuesto habilitante de la autorización judicial que exige de forma inexcusable el art. 18-3º de la Constitución. No se trata de una irregularidad procesal sino de la falta de la autorización y control judicial, indispensable para el sacrificio de un derecho fundamental como es el de la intimidad concretado en el derecho a la privacidad de las conversaciones telefónicas. Esta ausencia puede ser denunciada en cualquier momento del proceso, e incluso apreciada de oficio por esta Sala casacional como manifestación del control de legalidad que le corresponde, por lo que no se puede estimar desleal que la defensa lo manifieste en un momento procesal --en el informe oral-- en el que ya es imposible su subsanación, pues tal estrategia --sin duda hábil--, no puede ocultar que, en definitiva lo que se está denunciando es una inactividad probatoria, que por su naturaleza de cargo, le corresponde inequívocamente a la acusación, y aquella denuncia no le convierte en obligado a subsanar la falta de actividad de la parte contraria, ni menos, puede darse "por supuesta" la existencia de la autorización judicial a la vista de la remisión por la policía de las transcripciones de las intervenciones efectuadas obrante a los folios 338 a 655, porque sobre ser presupuesto para la validez tal autorización, su ausencia, impide además en esta sede casacional toda verificación de los requisitos de legalidad constitucional determinantes de la validez, a saber, la judicialidad de la medida, con las consecuencias que de ello se derivan, su excepcionalidad y su proporcionalidad --en tal sentido, y entre otras muchas, STS nº 1954/2000 de 1 de Marzo--, y desde luego, el hallazgo de la droga no sana en raíz la nulidad inicial.

Al respecto, el análisis directo de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos:

1- Se inician las mismas por una diligencia policial del Grupo I de la U.D.Y.C.O. de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental con sede en Sevilla de fecha 15 de Octubre de 1998, relativa a la investigación de una red internacional de tráfico de drogas para la introducción de cocaína en España, presentando a varios detenidos entre ellos al recurrente --folio 15-- manifestando que de todo ello entiende el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional --folio 18--, constando asimismo los autos de entrada y registro dados por esa autoridad judicial para el registro de diversos domicilios -- folios 22 y siguientes--.

2- Con todo ese material, el Juzgado nº 17 de Instrucción, de los de Sevilla, incoa Diligencias Previas con el nº 5.273 por auto de 17 de Octubre acordando la declaración de los detenidos y lo procedente sobre su situación personal --folios 58 a 75--.

3- Por proveído de 17 de Octubre de 1998 se comunica al Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional la prisión de los detenidos --entre ellos el recurrente--, a disposición de aquel Juzgado y en relación a las previas 217/97 del mismo --folio 82-- y por auto de 19 de Octubre, el Juzgado nº 17 de Sevilla se inhibe en las previas 5.273/98, en favor del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de lo actuado, y para las previas 217/97.

4- Por auto de 29 de Octubre --folio 90--, el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, de acuerdo con el informe del Ministerio Formal fundado en no estimar la existencia de grupo organizado, sino más bien una caso de codelincuencia, --folio 88--, rechaza la inhibición del Juzgado nº 17 de Sevilla, quien la acepta por proveído de 13 de Noviembre, comunicando al centro penitenciario, que los presos quedan a disposición de este Juzgado --folio 96--.

5- A partir de este momento, el Juzgado de instrucción nº 17 dirige la instrucción, incoa sumario --folio 677-- siguiéndolo por sus trámites hasta su conclusión.

6- A los folios 338 a 655 se encuentran las transcripciones mecanografiadas de las observaciones telefónicas efectuadas al teléfono móvil NUM005 cuyo usuario es el recurrente, Luis Alberto , las del móvil NUM006 de la usuaria Julieta y el del móvil NUM007 , usuario Carlos María --el fallecido--. De los tres, las más numerosas son y con mucho, las correspondientes al teléfono del recurrente. Dichas transcripciones son remitidas el 21 de Abril de 1999 por la Brigada de la U.D.Y.C.O. de Sevilla al Juzgado de Instrucción nº 17, quien acuerda su incorporación a las actuaciones siendo de hacer notar que las intervenciones se mantuvieron durante varios meses pues las primeras transcripciones se corresponden con conversaciones mantenidas a través del teléfono del recurrente el 21 de Mayo de 1998, y las últimas se corresponden con el teléfono del fallecido Carlos María recogiendo conversaciones, supuestamente mantenidas con el recurrente y una tal Clara el día 14 de Octubre de 1998, es decir, un día antes de la detención de ambos --folio 4-- a la que luego aludiremos, constatándose que también transcripciones en los días precedentes.

El resultado del examen de los autos es que no existe el menor vestigio documental ni de la petición de intervención telefónica, ni de su concesión, prórroga y control judicial durante la misma, lo que afecta a requisitos de legalidad constitucional que eximen el resto de las cuestiones de legalidad ordinaria, y la conclusión de ello es la real e insubsanable nulidad de la intervención, no ya como medio de prueba, sino también como medio de investigación por vulneración del art. 18- 3º de la Constitución Española.

Queda por examinar la posible existencia de prueba de cargo válida, suficiente e independiente de las intervenciones telefónicas, es decir sin que exista la que el Tribunal Constitucional en sentencias de 81/98, 121/98, 151/98 y 49/99 califica de "conexión de antijuridicidad", por tanto, independiente de la propia intervención telefónica o derivada de la misma por observarse una conexión causal entre ambos resultados probatorios, aspecto en el que, como ya se ha dicho, el Tribunal sentenciador estima que hay una desconexión causal entre la intervención telefónica, y los supuestos de que era objeto el recurrente, bien que llegue a dicha conclusión como presupuesto, no como consecuencia del análisis de las actuaciones, y ello en base a argumentos tales como "....el defecto es de escasa trascendencia, el delito es grave y no hubo mala fe en la actuación oficial...." --Fundamento quinto in fine--.

Tampoco podemos compartir la argumentación y la conclusión que viene a quedar predeterminada por aquella en base a reflexiones ajenas a la verificación de si los seguimientos policiales dimanaban o no de las intervenciones telefónicas, lo que no solo es evidente a la vista de la duración y contenido de aquellas, sin que existan datos que abonen la pretendida desconexión entre aquellas y estas, sino que la íntima conexión, está paladinamente reconocido por la policía en la diligencia inicial de exposición de hechos del día 15 de Octubre --folios 1 y siguientes-- donde se reconoce que el hilo vertebrador de toda la investigación policial fueron las intervenciones telefónicas, a través de las que se llegó a la identidad de Luis Alberto y de Carlos María --fallecido--, explicitándose que "....en el día de ayer y de la observación del teléfono móvil NUM007 , utilizado por Carlos María , se tuvo conocimiento de que Clara , la persona que suministra la substancia a los epigrafiados con anterioridad.... tenía la intención de desplazarse hasta Sevilla, de manera inminente y transportar un kilo ochocientos gramos de cocaína, motivo por el cual, y al objeto de abortar dicha operación se estableció el correspondiente dispositivo policial de vigilancia en torno a los domicilios de Luis Alberto alias Moro .... y Carlos María ...." termina todo ello con la detención de ambos y con la ocupación --precisamente-- de algo más de un kilo ochocientos gramos de cocaína en los términos y forma reflejada en el factum.

Difícilmente podrá encontrarse mayor conexión directa entre las intervenciones y la ocupación de la droga, porque con total claridad se ha explicitado por la propia policía la relación causal del hallazgo de la cocaína con el seguimiento telefónico de que ambos eran objeto y así es reconocido en el Plenario por el propio Jefe de Grupo de U.D.Y.C.O. al folio 6 del acta.

Tal claridad, exime de mayores comentarios y la conclusión no puede ser otra que la de la nulidad radical de la droga así ocupada, con la consecuencia de no existir prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, ya que el recurrente, en ningún momento, y singularmente en el Plenario negó toda intervención en los hechos derivando la responsabilidad en Carlos María , directa conexión de antijuridicidad que incluye también los treinta gramos de cocaína encontrados por la policía en el registro domiciliario del domicilio de la madre del recurrente y que se encontraban, con otros efectos en un trastero, en la forma reflejada en el factum, pues dicho registro fue consecuencia derivada de la ocupación de la droga que llevaba el recurrente y es fruto de la intervención telefónica.

En definitiva, la columna vertebral de toda la investigación policial y los hallazgos habidos dimanan directamente de la propia intervención telefónica, sin que se acrediten otras líneas de investigación diferentes, por lo que la nulidad de aquellas, arrastra a todos los frutos obtenidos.

Procede la estimación del motivo.

Como segundo motivo y por el mismo cauce casacional se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo es vicario del anterior, y con ello está dicho que estimado aquel, procede la estimación del presente porque, en efecto, declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración de los requisitos de legalidad constitucional que le permiten, con las consecuencias que se deriven de tal pronunciamiento, la condena del recurrente queda sin prueba capaz de justificar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que esta debe ser mantenida, con declaración de la nulidad de la sentencia dictada y dictado de otra, lo que se efectuará seguidamente.

Procede la estimación del motivo.

No es preciso entrar en el estudio del tercer motivo dada la prosperabilidad del presente y del anterior motivo.

Estimado el recurso, procede de conformidad con el art. 901 LECriminal declarar de oficio las costas del recurso.

III.