STS, 28 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 471/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Rocío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que la condenó por delito Contra la Salud Pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por el Procurador Sr. Hernández Verde.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 5/96, contra la procesada Rocíoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 18 de Noviembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que Rocío, de nacionalidad colombiana, nacida el 3.11.71, y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el día 10.2.96, sobre las 10 horas del día 8 de febrero de 1.996, cuando se disponía a franquear el control de aduanas del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, llegadas internacionales, donde había llegado en el vuelo IB-6700 de la Compañía Aérea Iberia, con billete expedido para el trayecto Bogotá-Caracas-Barcelona, fue interceptado por una dotación policial, resultando que la misma llevaba escondida en el interior de su organismo la cantidad que, tras las correspondientes operaciones fisiológicas, resultó ser de 825,920 gramos de la sustancia cocaína, con una pureza del 78,5 %, y con un valor orientativo de venta de 10.1000.000 pts., la cual poseía, bien para comerciar con ella en territorio español, bien para entregársela a terceras personas no identificadas para que a su vez traficaran con ella a cambio de dinero u objetos valiosos.
Asímismo, se ocupó en su poder la cantidad de 7.000 pesos colombianos y 1.850 dólares USA.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Rocíocomo autora responsable de los delitos de contrabando y contra la salud pública precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101.000.000 PTS., por el delito contra la salud pública y DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE 20.000.000 PTS., por el delito de contrabando, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma de los nº 3 y 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por vulneración de preceptos constitucionales en concreto el art. 24.1 y 2 de la Constitución Español interpuesto al amparo de lo disciplinado en el art. 5.4 de la L.O.P.J.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del recurso, salvo el 2º motivo que apoyó parcialmente, admitiendo la Sala el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Febrero de 1.998.
El primer motivo de la acusada se interpone por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 nº 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Con una escueta fundamentación, la parte recurrente mantiene que, habiendo sido admitida por Auto de fecha 1 de Octubre de 1.996 la prueba testifical propuesta, el Presidente de la Sala consideró que el interrogatorio de una testigo no podía ser efectuado en su totalidad, habida cuenta de que debía ser juzgada por esta misma Sala, lo cual sustrajo del conocimiento del órgano juzgador hechos que considera transcendentales.
Al mismo tiempo sostiene que se declararon impertinentes preguntas formuladas a la testigo anteriormente mencionada, constando esta circunstancia y su correspondiente protesta en el acta de la vista oral.
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- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, los defectos formales que se invocan por la parte recurrente carecen de sustento alguno en las actuaciones. Si se repasan los antecedentes de la causa se puede comprobar que, en el acta del juicio oral, no aparece consignada, ni reflejada la declaración de impertinencia de ninguna de las preguntas formuladas a la testigo tantas veces mencionada, ni tampoco referencia alguna a la oposición, por parte de la Presidencia, a que contestara a preguntas parciales de su interrogatorio. En ningún momento consta que la defensa formulara protesta y que, en el caso de las preguntas supuestamente denegadas, pidiese que se reflejase en el acta su contenido a efectos de justificar el presente motivo de casación.
Ante la evidencia de que no existe una debida constancia en el acta del juicio, no existe anclaje alguno que permita sustentar la posición de la parte recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se interpone por infracción de ley al amparo conjunto de los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- En un tratamiento conjunto, la parte recurrente sostiene que, en los hechos probados, no se tiene en cuenta lo alegado por la acusada en la fase instructora y en el momento de la vista oral.
Con una falta notable de sistemática mantiene que el delito de contrabando debería subsumirse en el delito contra la salud pública y rechazar la aplicación de la Ley Orgánica 12/95. A efectos dialécticos añade que, a pesar de todo, el delito de contrabando debería haberse apreciado en grado de tentativa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62 del texto punitivo vigente, tal y como tiene reconocida la jurisprudencia en supuestos similares al enjuiciado, en los que la sustancia estupefaciente ha sido intervenida en las dependencias del recinto aduanero antes de conseguir pasar el control.
En relación con el error de hecho, se limita a mantener que en toda la fase sumarial y en la documentación obrante en autos, no existe el mínimo de actividad probatoria que nos lleve a la rigurosa certeza de los hechos que se declaran probados. Ciñéndose más precisamente al verdadero contenido del error de hecho, invoca como documentos, la declaración de la acusada en el atestado policial, el Auto de inhibición en favor del Juzgado Central de Instrucción, la declaración prestada por la recurrente ante el Juez Instructor y la declaración agravatoria.
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- Una vez más, hay que poner de relieve el incorrecto planteamiento formal del presente motivo que se deriva indistintamente hacia el error de derecho y el error de hecho.
Comenzando por el error de derecho debemos señalar que, el relato fáctico hace imposible cualquier evaluación de la calificación jurídica de los hechos relativos a la salud pública, de forma distinta a como lo ha realizado la Sala sentenciadora. La acusada llevaba en el interior de su organismo, ochocientos veinticinco gramos y novecientos veinte miligramos de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, con una pureza del 78,5 % y con un valor orientativo de venta, superior a los 10.000.000 de pesetas. Del mismo modo la sentencia declara probado que, la droga la llevaba, bien para comerciar con ella en territorio español, bien para entregársela a terceras personas no identificadas, para que a su vez traficaran con ella a cambio de dinero u objetos valiosos.
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- Por lo que respecta al error de hecho, debemos hacer constar que ninguno de los documentos invocados tienen naturaleza de tal a efectos casacionales y que su contenido no sólo no desvirtúa la descripción de los hechos probados, sino que aparece contradicho por una serie de pruebas directas incorporadas a las actuaciones. La propia forma en que se desarrollan los acontecimientos, evidencia la autoría y participación en el delito contra la salud pública y el posible delito de contrabando por parte de la recurrente.
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- Merece un especial tratamiento la cuestión relativa al delito de contrabando, que ha dado lugar al apoyo parcial por parte del Ministerio Fiscal, que se muestra favorable a la consideración de este último, como ejecutado en grado de tentativa ajustándose a la doctrina sentada por esta Sala con anterioridad al cambio jurisprudencial derivado de la reunión de la Sala plena. Esta variación interpretativa hace innecesarias las pertinentes consideraciones, que el Ministerio Fiscal hacía sobre la anterior compatibilidad entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero que, en el momento presente, han sido sustancialmente cambiadas por una nueva línea interpretativa que se ha abierto paso definitivamente en la doctrina jurisprudencial.
Sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión planteada, abordaremos el problema desde la nueva perspectiva abierta por el cambio de línea jurisprudencial de esta Sala, en relación con el concurso entre los delitos contra la salud pública y el delito de contrabando, surgida del acuerdo de la Sala Plena, en su reunión de 24 de Noviembre de 1.997. Teniendo en cuenta, además, la nueva situación jurídica creada con posterioridad a la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 10/1.995, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias, sólo da lugar, en el nuevo derecho, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º del nuevo Código Penal. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud pública que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en España.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.
El motivo tercero se interpone por vulneración de derechos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, ya que no existen pruebas de cargo que puedan enervar la presunción de inocencia.
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- De manera muy escueta, la parte recurrente se limita a esbozar que toda prueba inculpatoria ha de ser de cargo, regularmente obtenida y con capacidad incriminatoria suficiente para superar las simples sospechas o conjeturas. Sostiene que no existe en las actuaciones, pruebas reveladoras de la efectiva participación de la acusada en los hechos que se le imputan.
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- Como señala el Ministerio Fiscal, resulta absolutamente sorprendente, que se invoque la presunción de inocencia en un caso como el presente, en el que la autora material del delito fue descubierta cuando pretendía introducir, en el interior de su organismo una determinada e importante cantidad de droga. Este hecho ha sido reconocido de manera expresa por la propia recurrente y corroborado por las declaraciones testificales de los agentes policiales que intervinieron en la ocupación de la droga. Por último su naturaleza, pureza y pesaje se realizó mediante la oportuna prueba pericial.
Como puede verse no existe resquicio alguno que pueda suscitar dudas sobre la existencia de prueba suficientemente inculpatoria y válidamente obtenida que sirva para enervar el carácter protector del principio de presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y vulneración de derechos fundamentales, interpuesto por Rocíocasando y anulando la sentencia dictada el día 18 de Noviembre de 1.996 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra la misma por el delito contra la salud pública y contrabando. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Prat de Llobregat, con el número 5/96 contra Rocío, de 25 años de edad, hija de Ángel Jesúsy de Beatriz, natural de Ansermo-Caleta (Colombia) y vecina de Ansermo-Caleta (Colombia), cuya profesión no consta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 8 de Febrero de 1.996, y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de Noviembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO Y UNICO.- Se da por reproducido en parte, el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Rocíodel delito de contrabando por el que venía condenada, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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