STS 1081/1999, 28 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 848/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1081/1999 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. García Hernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4.423 de 1996, contra Claudioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha tres de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
« Son hechos probados y así expresamente se declaran que alrededor de las 19'00 horas del día 26 de septiembre de 1996, el acusado Claudio, mayor de edad, nacido el 23 de Febrero de 1966, con antecedentes penales no computables, privados dos días de libertad por esta causa, en la Puerta de San Antonio de la ciudad de Palma, fue sorprendido por efectivos de la Policía Nacional cuando procedía a la venta de cinco comprimidos de Tranxilium (50 mgs.) positivos en Clorozepato (sustancia perteneciente a las benzodiacepinas), a cambio de 500 pts. Tras el oportuno registro personal se encontró en poder del acusado 40 comprimidos de la sustancia Revotril (positivo en clonozepam) así como 500 pts. de moneda metálica, fruto de la anterior venta. Cada uno de estos comprimidos ha sido valorado en 400 pts. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Claudiocomo responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 18.000 pesetas con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de dos días de arresto personal sustitutorio s no hiciere efectiva dicha multa, y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente siendo de abono para el cumplimiento de la expresa pena el tiempo que haya estado privado de la libertad en la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o el fuere computable en otra.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente al acusado, con la cualidad de sin perjuicio que contiene. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, por la representación de Claudio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de la acusación, sin haber procedido previamente el Tribunal como determina el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se considera que es contrario al principio de acusación y que vulnera las garantías establecidas en el artículo 24 de la Constitución, dando lugar a indefensión, en el que se ha condenado a mi representado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cuando el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales primero y en las definitivas después solamente acuso por aquel delito, pero en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Junio de 1999.
Don son las cuestiones, ahora entre sí relacionadas, ambas conjuntamente determinadoras de la corrección o incorrección de la sentencia de la Audiencia que condenó al acusado, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, aparte de la multa, considerando se trataba de sustancias gravemente perjudiciales para la salud. El acusado fue sorprendido, vendiendo y poseyendo, respectivamente, cinco comprimidos de Tranxilium (positivo en clorazepetano) y cuarenta comprimidos de Rivotril (positivo en clonazepam), con base en todo lo cual el Fiscal, aunque solicitó la pena de cuatro años de prisión, estimaba eran sustancias no gravemente perjudiciales.
De acuerdo con la reciente Sentencia de 14 de mayo de 1999 si se vulnera el principio acusatorio el proceso se desenvuelve sin garantía alguna, en contra de lo que sirve de fundamento al artículo 24 de la Constitución y con causación de indefensión. Aquel derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991). De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. Nada de eso acontece cuando la identidad entre el hecho de las acusaciones y el de la sentencia es absoluto. Nada de eso acontece cuando los hechos han sido objeto de debate contradictorio, finalmente sometido a la prueba querida por las partes.
El respeto a los hechos debatidos, por estar comprendidos en el ámbito de lo que es la conclusión o calificación, primero provisional y después definitiva, es tan esencial que cualquier cosa que se diga en torno al principio acusatorio ha de girar alrededor de tal postulado. Así la Sentencia 43 de 1997, de 10 de marzo, del Tribunal Constitucional, habla de identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la resolución judicial. Significativa es la Sentencia 17 de 1988, de 16 de febrero, del Tribunal Constitucional, cuando se refiere a la no alteración de los hechos aducidos en el proceso.
El verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas pues de otro modo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994, se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Lo que ocurre es que esa "imputación tardía", a que alude la Sentencia de 9 de junio de 1993, es asumible si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especialmente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender si es necesario la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1986, el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987).
Conforme a tal doctrina, y de manera más concreta, puede decirse que la resolución judicial no puede sorpresivamente asumir cuestiones jurídicas no debatidas en el juicio ni consideradas por la partes. En resumen y en conclusión se puede afirmar lo que sigue, aún a fuer de reiteración:
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El Tribunal de la instancia carece de facultades para penar un delito con más grave sanción que la que ha sido objeto de la acusación como tampoco puede castigar infracciones que no hayan sido incluidas en la misma, excepto cuando la pena impuesta fuera mayor, dentro del grado permitido por la norma, a impulsos del recorrido autorizado por las reglas dosimétricas del Código.
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El Tribunal de instancia carece de atribuciones para penar un delito distinto de aquél que ha sido objeto de enjuiciamiento, aunque las penas de una y otra infracción sean iguales o incluso si la correspondiente al delito innovado fuese inferior a la que se señala en el Código para el delito inicialmente comprendido en la calificación definitiva, a menos que se dé una clara y manifiesta homogeneidad.
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Por lo común, como ha quedado dicho, será el hecho asumido por la calificación definitiva de la acusación el que marcará los límites entre lo prohibido y lo permitido en este aspecto (ver la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987), aunque la modificación de conclusiones con objeto de introducir nuevas situaciones fácticas y jurídicas obligue a la adopción de otras medidas por parte de los jueces para facilitar la defensa legítima (ver el artículo 793.7 de la Ley procesal), como también ha sido antes explicado.
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Tampoco está permitida la apreciación de circunstancias agravantes, o subtipos agravados, si no han sido invocadas en juicio, lo que ha de hacerse extensivo al supuesto en el que la instancia agrave la pena no por la concreta apreciación de alguna circunstancia agravante sino porque, rechazando las circunstancias modificativas alegadas por el Fiscal (incluso aceptadas por la defensa), asuma en cambio otras que llevan a penas superiores en grado a las solicitadas.
Abundando en la línea de lo expuesto, es evidente que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera condenaría sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente en orden a un extremo del que antes no había tenido conocimiento (Sentencia de 18 de marzo de 1992). De igual manera también es cierto que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya tenido oportunidad de informarse y manifestarse el acusado (Sentencia de 7 de junio de 1993), salvo lo antes dicho.
Todo cuanto antecede ha de ponerse siempre en relación con el verdadero concepto de lo que son los "hechos investigados". Por tal han de comprenderse los hechos y sus circunstancias. Por tanto si la acusación habla de unos hechos como no gravemente perjudiciales a la salud, no pueden los jueces asumir un tipo penal distinto, y más grave, que lógicamente sorprende al acusado, desconocedor de esa imputación que solo nace ahora de la propia resolución judicial. No se olvide, por último, que la consideración del carácter de la droga intervenida forma parte del hecho en sí.
Por otra parte, la Sala General de esta Sala Segunda, celebradas que son a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para aunar criterios dentro del propio Tribunal Supremo, en su reunión de 23 de marzo de 1998 acordó nuevos criterios en relación a la distinción entre drogas duras y drogas blandas. La temática estaba referida especialmente al Rohipnol, desde entonces considerada como sustancia tóxica no gravemente perjudicial para la salud, criterio fácilmente estrapolable a sustancias, no más tóxicas, como son el Tranxilium o el Rivotril.
El uso ordinario de estos productos, como en casi todos los farmacológicos, no tiene otro efecto que el de crear hábito en dicho consumo, de ahí que la gravedad para la salud, deba deducirse de los efectos que necesariamente produce la sustancia no de la manera o modo en que el receptor de ella decida consumirla. El comportamiento del usuario, o víctima potencial, no puede ni debe ser imputable al autor del tráfico ilegal cuando es aquel el que propicia, con su conducta, la mayor gravedad de su consumo, o la mayor gravedad de los efectos derivados de ese consumo.
De ahí que, por una y otra razón, el motivo, apoyado que ha sido por el Fiscal, haya de ser estimado. Dicho motivo ha venido interpuesto a través del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio y no haberse respetado el artículo 733 de igual Ley. A pesar de la naturaleza del motivo, razones de justicia material y de economía procesal, aconsejan dictar ahora una segunda sentencia.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del procesado Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con fecha tres de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Palma de Mallorca, con el número 4.423 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Claudio, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Palma de Mallorca, el día 23/2/66, hijo de Íñigoy de Claudiay vecino de Palma, con antecedentes penales, no computables, insolvente, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha tres de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- El acusado, por las razones dichas, ha de ser condenado como autor criminalmente responsable del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias no gravemente perjudiciales a la salud, sin circunstancias modificativas, debiéndosele imponer las penas en la mitad inferior a la vista de las circunstancias concurrentes según se refleja en el hecho probado.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su segundo inciso, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión y multa de dieciocho mil pesetas, ratificándose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con la presente. Se declaran de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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