STS, 11 de Mayo de 2001

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María incoó D.P. nº 600/98 contra María Antonieta y otros por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) Los tres acusados María Antonieta , Jose Manuel y Arturo viven en un mismo edificio de la ciudad del Puerto de Santa María, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , en concreto en los pisos 1º F y 1º E, respectivamente, y abastecían de heroína, hachís y cocaína a los consumidores que fueran apareciendo por las referidas viviendas. Fruto de una extensa investigación policial, surgida a raíz de las múltiples quejas vecinales, se detectó un trasiego constante de entradas y visitas al edificio de personas conocidas policialmente como toxicómanos, lo que originó varias actas de incautación de droga a los compradores, si bien no se consideró oportuno intervenir policialmente dentro de las viviendas de los acusados. En concreto, se detectó y consta la siguiente: Desde el interior de las viviendas referidas, el día 18-3-98 Carlos Ramón compró 47 miligramos de cocaína y 181 miligramos de heroína. El día 17-3-98 Enrique adquirió 144 miligramos de heroína y 1 gramo con 547 miligramos de hachís. El día 27-4- 98 Carlos Miguel adquirió 589 miligramos de cocaína. El día 28-4-98 Felix adquirió 102 miligramos de heroína y Carlos María 149 miligramos de heroína, siendo interceptados los compradores al salir del bloque referido, si bien la policía no quiso actuar todavía sobre los posibles vendedores para no frustrar el éxito de las operaciones. Y en el exterior del bloque de viviendas, el día 17 de abril de 1.998 Iván adquirió 47 miligramos de cocaína, sustancia que le fue entregada por Arturo ,- El día 22 de abril de 1.998, Iván adquirió 110 miligramos de heroína que le fue entregado por Jose Manuel . Cesar adquirió 328 miligramos de heroína y 64 miligramos de cocaína, droga que le fue entregada por Arturo .- El día 23-4-98 Cesar adquirió 127 miligramos de cocaína que le fue entregado por Jose Manuel en el exterior del bloque de viviendas.- El día 23-4-98 Jesús Luis adquirió 50 miligramos de cocaína, sustancia entregada al mismo por el acusado Jose Manuel .- El día 24- 4-98 Jose Daniel adquirió 59 miligramos de cocaína, que le fue entregada por Arturo .- El día 25- 4-98 Gregorio adquirió 1 gramo 717 miligramos de hachís que le fue entregada por el acusado Arturo , y Alvaro adquirió 172 miligramos de heroína que le fue entregada por el acusado Arturo . El 26- 4-98 Jose Luis adquirió 27 miligramos de hachís que le fue entregada por el acusado Arturo .- B) Tras ser comprobadas las ventas referidas fueron dictados Autos de entrada y registro para los respectivos domicilios a practicar el día 29 de abril de 1.998, dando el siguiente resultado: En casa de María Antonieta , en la habitación ubicada al fondo, que se encontraba cerrada con lleva y tuvo que ser forzada ante la negativa de María Antonieta de proceder a su apertura , se encontraron recortes redondos de plástico blanco de los usados habitualmente para confeccionar papelinas, así como una bolsa con los agujeros efectuados para ello, cuchillos cutter, con dicha finalidad, una caja fuete en un cajón con 10 billetes de 5.000 pesetas, 26 billetes de 2.000, 77 de 1.000 ptas., en una bolsa y 5 monedas de 500 pesetas, 2 de doscientas y 85 de cien, haciendo un total de 192.900 ptas. En la habitación contigua fue encontrada una máquina cortadora de cutters y una balanza de precisión, utensilios propios de ser utilizados para la elaboración de papelinas para la venta, encontrándose en la cocina en el interior de una jarra, una bolsa conteniendo 3 gramos 76 miligramos de heroína al 40'7% y 30800 ptas. en 2 billetes de 5.000, 8 de 2000, 7 de 1000, 5 monedas de 500,, 4 de 200 y 43 de 100, un rollo de papel de plástico transparente y en el interior de una cafetera de arcopal en un bolsito de forma de gorrita 7 papelinas de heroína al 38'57% con peso neto unitario de 219 miligramos, 232 miligramos, 255 miligramos, 251 miligramos, 202 miligramos, 202 miligramos, 215 miligramos con un peso neto total de 1 gramo y 576 miligramos, 15 papelinas de heroína con un peso unitario destinado de 66 miligramos y peso neto total de 990 miligramos al 90'12ç%, 8 papelinas de heroína con un peso neto unitario de 223 miligramos, 118 miligramos, 111 miligramos, 105 miligramos, 102 miligramos, 113 miligramos, 98 miligramos y peso neto total de 959 miligramos al 37'17 %, 1 papelina de cocaína de 57 miligramos al 87'73%, y 2 papelinas de heroína de peso 68 miligramos y 65 miligramos al 40'63 %, siendo encontrado también en un cajón recortes de plástico blanco, otro rollo de papel y un cuchillo cutter, así como dos botes de suero-oral, elementos utilizados para la confección de papelinas referidas dispuestas para la venta.- La totalidad de la droga incautada era poseída por la acusada con la finalidad de ser vendida a terceros consumidores, constando ya confeccionadas 32 papelinas de heroína y 1 de cocaína, encontrándose sin confeccionar y con el mismo fin 3 gramos con 76 miligramos de heroína, que darían lugar a 38 pepelinas similares a las anteriores.- Se ha valorado pericialmente el gramo de heroína en 10.000 pesetas, el de cocaína en 12.000 pesetas valorándose indistintamente las dosis en 1.000 pesetas, el valor de la droga incautada total se estima en 72.500 pesetas, estimándose susceptible de dividir al menos en 72 dosis.- C) En caso de los otros dos acusados, Jose Manuel y Arturo , se personaron los funcionarios actuantes con el correspondiente Auto de entrada y registro, y tras llamar a la puerta y no ser abiertos, escuchando pasos en su interior y movimiento de la cerradura, se procedió a forzar la puerta de entrada, encontrándose detrás de la misma al acusado Arturo que intentó impedir la entrada, siendo interceptado el acusado Jose Manuel a la altura del cuarto de baño con síntomas de agitación nerviosa tras lo cual les fue exhibido el Auto correspondiente y leído los derechos, encontrándose en ele salón de la vivienda Juan consumiendo cocaína que previamente había adquirido de los acusados, acompañándole Iván , al que no le consta participación en el venta. Una vez comparecido la Sra. Secretario Judicial, se procede al registro que dio el siguiente resultado: En la cocina, en la bolsa de basura, restos de papel de aluminio quemado, en el cuarto de baño detrás del espejo papel de aluminio quemado, detrás del bidé 1 papelina de cocaína de 82 miligramos al 85'15%, envuelto en papel de plástico azul y un envoltorio de 4 gramos 774 miligramos de cocaína al 71'60% envuelto en papel de plástico blanco, así como una balanza de precisión utilizada para el pesaje de la droga. Se han encontrado entre la otras habitaciones 10 trozos de papel de plata con restos de haber sido utilizado para quemar sustancias, 12 trozos circulares de los efectuados para confeccionar papelinas, 3 restos de bolsas ya utilizadas para efectuar los anteriores recortes, 2 cuchillas cutter de las utilizadas para dicha confección, un rollo de papel transparente y unas tijeras con restos de estupefacientes, así como un envoltorio de plástico blanco continente (ocre) de 783 miligramos de heroína al 46'09 % y 138 miligramos de heroína al 40'01% envuelta en papel de aluminio, ocupándosele a Jose Manuel un billete de 5.000 pesetas, 6 billetes de 1.000, 3 monedas de 500 y 3 de 100.- Se ha establecido el valor de la cocaína ocupada en 58.288 pesetas, estableciéndose el valor del gramo en 12.000 pesetas, y el de la heroína en 9.830 ptas., estableciéndose en 10.000 pesetas el valor del gramos y en 1.000 pesetas casa dosis de heroína o cocaína, siendo por tanto susceptible de ser dividida la droga incautada en 68 dosis aproximadamente. Al efectuarse el registro se encontraban en la vivienda Bartolomé , hijo de María Antonieta , Alfredo yerno y Inocencio no constando tengan participación en estos hechos, residiendo los dos primeros con María Antonieta .-" (sis)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados María Antonieta , Jose Manuel y Arturo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión para Jose Manuel y Arturo y siete años de prisión para María Antonieta .- Asimismo se les condena también a los tres acusados a la pena de multa de 420.000 pesetas, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados, descritos en el relato fáctico.- Se ratifica la insolvencia de los acusados Inocencio y Jose Manuel y aprobamos, pos sus fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de solvencia dictado por el instructor respecto de María Antonieta ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de María Antonieta , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se alega violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 de la C.E.)

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se alega la infracción del art. 5 del C. Penal.

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. en relación con los arts. 142 de la misma Ley y art. 248-3 de la L.O.P.J. como normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley pena, al prohibir injustificados juicios de valor (sic).

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se alega infracción de los arts. 38 y 66-1º del C. Penal.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. se alega la violación del art. 14 de la Constitución (Principio de Igualdad ante la Ley).

Error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de abril de 2.001.

El orden del análisis de los Motivos ha de ser alterado respecto a su formulación original por razones de la adecuada sistemática de este Recurso extraordinario. De ahí la procedencia de examinar con carácter prioritario el que enunciado como sexto se acoge al nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Considera la recurrente que determinados pasajes del relato fáctico no están acreditados e, incluso, que se encuentran desvirtuados mediante los documentos que señala. Así, respecto de la afirmación que se hace en dicho relato relativa a que los tres acusados (entre ellos la recurrente), abastecían de droga a los consumidores que aparecían por sus viviendas y que la totalidad de la droga incautada en la vivienda de María Antonieta era poseída por ella para venderla a terceros consumidores, invoca las actas de incautación de droga a terceros en las que estos sólo identifican a los hermanos ArturoJose Manuel , no a la recurrente, y ello unido a que se aportó al juicio oral un documento firmado por la recurrente y los demás vecinos, comprometiéndose a no vender drogas en el inmueble, lleva a aquélla a concluir que no está acreditado que ella vendiese droga, aunque conociera que en su vivienda se consumía.

También cuestiona el motivo la realidad del dato consignado en los hechos probados referente a que, durante el registro en la vivienda de la recurrente, una habitación del fondo estaba cerrada con llave y tuvo que ser forzada ante la negativa de aquélla a abrirla. Y dice al respecto que no puede considerarse acreditado ese dato porque no consta reflejado en el acta de entrada y registro que obra a los folios 38 a 40, habida cuenta que el art. 572 de la L.E.Cr. preceptúa que en la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se expresarán entre otros elementos que recoge el precepto "los incidentes ocurridos".

Otro pasaje de los hechos probados que se considera no acreditado es el relato de la titularidad de la acusada del dinero intervenido en el registro, pues dice, se aportó al juicio oral documento que probaba que aquélla cantidad (un total de 192.000 pesetas) procedía de una indemnización cobrada en fechas anteriores por su yerno Alfredo . Añade también que se decreta el comiso cuando no se dice que dicha cantidad procediera del tráfico de drogas.

Respecto a los alegatos precedentes cabe afirmar con el Ministerio Público que los documentos invocados no son literosuficientes en el sentido de acreditar por si mismos la equivocación del Juzgador, sobre todo cuando existe una actividad probatoria, ya referida en el primer motivo, de la que se concluye racionalmente la dedicación de la acusada al tráfico de drogas.

Tampoco el acta señalada es suficiente por sí misma para acreditar el "error facti" que se denuncia, pues el hecho de no haberse reflejado el incidente en el acta no significa que no se hubiese producido. Y la realidad del mismo la extrae el Tribunal de instancia de las declaraciones en el juicio oral de los agentes nº NUM001 y NUM002 que intervinieron en el registro domiciliario.

Igualmente el documento referido a la indemnización citada no demuestra que el dinero incautado perteneciera al yerno de la acusada, sobre todo porque aquél en su declaración en el Juzgado (f. 125-126 de la causa), producida cuando se había llevado a cabo ya la diligencia de registro no reclamó la titularidad del mismo ni expresó que le pertenecía y, en el juicio, aunque dijo que "cobró dinero de un accidente" no manifestó que el dinero hallado en la vivienda fuera suyo y procedente de lo que percibió por el accidente. Por lo que, atribuyéndose a la acusada la venta de droga en su domicilio y no constando fehacientemente que el origen del dinero encontrado en su casa fuera una actividad lícita (los policías dijeron en el juicio que no tenía licencia para la venta ambulante), solo puede concluirse que procedía a la venta de drogas y de ahí la pertinencia del comiso que fue solicitado por el Ministerio Fiscal.

Por último, se dice en el Motivo que en el "factum" se afirma que en la casa de los hermanos ArturoJose Manuel se encontraban Bartolomé , hijo de María Antonieta , Alfredo , yerno y Inocencio , no constando que tuvieran participación en los hechos cuando del acta de entrada y registro no se deduce dicha presencia. Más -como destaca el Ministerio Fiscal en su minuciosa y objetiva impugnación del Recurso- siendo cierto que aquéllos no se encontraban en la casa de los acusados, sino en el domicilio de María Antonieta en el momento del registro, "el factum" de la sentencia tampoco expresa lo que sugiere el motivo, pues el último párrafo del relato histórico aunque completa lo que se dice en el apartado c), tiene ese último inciso que no hace referencia al registro en la casa de los hermanos ArturoJose Manuel , sino a las personas que residían con María Antonieta y se encontraban allí en el momento del registro.

Por todo ello, no derivándose de los documentos aducidos, por las razones expuestas, los errores de hechos que se indican en el Motivo, éste debe ser rechazado.

Corresponde ahora constatar si la censura de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E. y que se formula en el primero de los Motivos está o no justificada.

Eludiendo atenerse a las reglas y parámetros definidores del ámbito y funcionalidad del referido Principio Constitucional que han sido fijados en una ya larga praxis jurisprudencial, el autor del Recurso destina todo su esfuerzo dialéctico a demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo incorporada a la causa para desvirtuar la Presunción que protege a su patrocinado. Vano y heterodoxo intento porque, además de existir prueba y aparecer ésta explícitamente valorada de acuerdo con la lógica -quién recurre parte de la premisa de que ha existido una labor probatoria por parte de la acusación pero de ella no puede deducirse razonable y categóricamente la culpabilidad de aquélla, porque de las manifestaciones de los vecinos y de la existencia de droga en su domicilio no puede deducirse lógica y forzosamente que fuera de su propiedad y que fuera la acusada quien la predestinara al ilícito comercio, teniendo en cuenta que en la misma casa convivían su hijo y su yerno que han reconocido desde el principio de las actuaciones ser los propietarios de la droga incautada y los consumidores de la misma- la parte recurrente analiza la prueba obrante en autos (declaraciones de vecinos, actas de incautación, declaraciones de los coacusados, de su hijo y yerno, atestado, volumen de droga y dinero incautado en su domicilio ... etc.), con lo que evidencia el deseo de que prevalezca su criterio frente al de la Sala de instancia.

Nuevamente hemos de acudir al informe del Ministerio Público -por su correspondencia con el contenido de las actuaciones- para rechazar la pretensión recurrente. Es cierto que la acusada ha negado que se dedicara a la venta de droga y que por ninguno de los testigos y coacusados se ha afirmado categóricamente que hubiera visto vender droga a María Antonieta , más ello no significa ausencia de prueba de cargo, por las siguientes razones:

1. Los vecinos que comparecieron al juicio oral admitieron sin dudar que en aquella vivienda se vendía droga. Así la testigo Imanol , que vivía en el piso 1º A (siendo el de la acusada el piso 1-F), manifestó que muchas veces llamaban a su casa para que abriera porque iban a comprar, y que aunque no vio a María Antonieta vender, ese era su negocio, "a todas horas del día entraba gente, a veces llamaban a su telefonillo".

   El vecino Ignacio afirmó que venía como entraban en casa de María Antonieta y que oyó a ésta en una de las manifestaciones decir que en cinco meses ganó más que en toda la vida y que al que se metiera con su familia lo rajaría.

   El también vecino Armando , que era el Presidente de la Comunidad, expresó en el plenario que había visto entrar y salir gente con la droga en la mano y que en casa de María Antonieta y de los hermanos se vendía droga, confirmando que en la primera manifestación oyó la misma frase referida por el anterior vecino.

2. También los policías que declararon en el juicio reiteraron la realización de aquella actividad por la recurrente. Así, el agente nº 17.989 dijo que se montó un servicio de vigilancia a raíz de las denuncias de los vecinos y que "la droga era propiedad de María Antonieta . Los hermanos eran drogodependientes con problema. La droga que vendían era al que le suministraba María Antonieta , así cubrían sus necesidades. Lo sabían por pruebas testificales de vecinos". Y respecto de la actividad laboral de aquella manifestó que "carecía de licencia para venta ambulante ... (y), que los hermanos eran camellos al servicio de María Antonieta ".

   Y los agentes que intervinieron en el registro confirmaron el hallazgo de todo lo que se hizo constar en el acta, manifestando el agente nº NUM002 que "se encuentra lo necesario par fabricar papelinas".

3. La constancia de todo lo ocupado en el registro del domicilio de la recurrente, denota la posesión de un número apreciable de papelinas de droga ya confeccionadas, así como otra cantidad de droga (3 gramos y 76 miligramos de heroína) con la que se podrían elaborar otras papelinas similares, y de otros efectos (recortes de plástico, cuchillo cutter, balanza de precisión y botes de suero-oral) que se emplean habitualmente para confeccionar papelinas.

   Por otra parte, la Sala de instancia no ha considerado acreditado que el hijo y yerno de la acusada, aún residiendo con ésta, hayan tenido participación en los hechos.

   Al respecto, puede señalarse la contradicción que representa lo declarado por el yerno de la recurrente, Alfredo , en el Juzgado (f. 125-126), al expresar que "desconocía que en la casa existiera la cantidad de papelinas que se le ha referido y que según le ha referido su cuñado Bartolomé son de su consumo personal que se las suministra poco a poco", cuando en el juicio manifestó que "las papelinas que estaban en la casa no eran para vender, eran suyas y de su cuñado para el consumo". Y en el reconocimiento que le hizo el Médico-Forense al citado Alfredo concluyó que éste le refería ser consumidor más o menos habitual de heroína y cocaína, "no disponiendo de datos objetivos que atestigüen su drogadicción" (folios 139-140 de los autos), lo que concuerda mal con el hecho de que aquel dijera en el juicio que en esa época consumía 1 gramo de heroína y otro de cocaína diarios.

   Por último, no hay constancia de que la acusada y las personas que con ella convivían dispusiesen de ingresos derivados de actividad lícita que justificaran tanto la adquisición de la droga como el metálico intervenido en el domicilio.

   Por lo precedentemente expuesto, ratificamos el anunciado rechazo del Motivo.

El quinto de los apartados del Recurso escoge la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar violación del art. 14 de nuestra Constitución (principio de igualdad ante la ley).

Se dicen en el motivo que, al no justificarse de manera adecuada la mayor agravación de la pena en la recurrente respecto de los otros acusados, existiendo identidad en los hechos declarados probados y no apreciándose circunstancias modificativas para ninguno de ellos, se infringe el art. 14 de la Constitución.

Es ya reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trate e los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". Y el mismo Tribunal (en las Sentencias 23/81 y 19/82) ha declarado que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable, ya que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente.

Por otra parte, esta Sala ha establecido que para tener por afectado el principio constitucional de la igualdad, es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, circunstancia que es prácticamente imposible que se presente en la variada casuística de los sucesos penales, estimación ratificada cuando en la Sentencia de 6 de junio de 1997 se dice que no se vulnera el art. 14 de la Constitución, sino concurren los mismos condicionamientos jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos jurídicos personales para todos.

A partir de tales parámetros, la censura ha de fracasar porque en el presente caso, el Tribunal sentenciador razona en le tercero de los fundamentos jurídicos la distinta pena impuesta a la recurrente en base a la mayor relevancia y trascendencia de su actuación en los hechos delictivos. Ello supone una justificación objetiva y razonable en el trato que excluye la infracción del principio de igualdad constitucional denunciada.

En definitiva, si -de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial- la comprobación de una vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinación de los términos de comparación, y, para afirmar conculcación de ese principio, exigiría que los términos de comparación fueran absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual de los desiguales (sentencias de esta Sala de 23 de Abril y 29 de Septiembre de 1.992), cabe afirmar que no se produce agravio comparativo, ni, por tanto, se infringe el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el juzgador, haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley, adapta la pena, individualizándola para cada reo, según circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras.

En íntima conexión con el Motivo antecedentemente analizado, aparece formalizado bajo el numeral cuarto, el que, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., sirve a su promotor para denunciar infracción de los arts. 368 y 66-1º del C.Penal (Principio de proporcionalidad de la pena).

Reprocha quien recurre que a su patrocinada se le haya impuesto una pena de siete años de prisión, incluida en el tramo superior de la pena establecida en el art. 368 del C. Penal, a pesar de no concurrir circunstancias modificativas, y sin que se motive la postura del Tribunal conforme a lo que preceptúa el art. 66-1 del mismo Código, salvo lo que contiene el fundamento jurídico tercero que carece de todo apoyo en los hechos probados.

Más, frente a lo afirmado en el Recurso y destacando lo que significa de fragilidad argumental el reconocimiento de lo razonado en el citado fundamento jurídico tercero de la combatida, podemos afirmar que sí existe fundamento fáctico en la sentencia para apoyar la individualización de la pena impuesta a la recurrente en relación con los otros dos condenados, pues se considera que ella tenía un mayor dominio de la acción ya que los otros dos acusados eran instrumentos de que se valía para llevar a cabo el tráfico de las drogas y esta circunstancia determina unas circunstancias personales y del hecho de mayor gravedad en aquélla, con lo que ha de tenerse por cumplidas las exigencias impuestas por el art. 66-1º del C. Penal.

El Motivo, pues, ha de fracasar.

Al amparo del art. 849-1º de la precitada Ley Procesal se propone -en el segundo de los apartados recurrentes- la denuncia de violación del principio de culpabilidad en la aplicación de la pena del art. 5 del C. Penal. Al respecto se afirma en el desarrollo correspondiente que, en base a lo expuesto en el primer motivo, la sentencia incurre en la referida infracción al condenar a la acusada sin que se haya demostrado la existencia del dolo de su conducta definida en el art. 368 del C. Penal.

La expresa subsidiariedad así proclamada y las exigencias del cauce casacional elegido que imponen atenerse al relato de hechos de la combatida, constituyen argumentos suficientes para extender la precariedad expositiva del Motivo y, en definitiva, su implícita asunción de fracaso, la cual se convierte en explícita desestimación cuando se reproduce el fragmento del "factum" en el que se afirma que la acusada, en unión de los hermanos ArturoJose Manuel , "abastecían de heroína, hachís y cocaína a los consumidores que fueran apareciendo por las referidas viviendas ... (y que) junto de una extensa investigación policial ... se detectó un trasiego constante de entradas y visitas al edificio de personas conocidas policialmente como toxicómanos", extremo descriptivo que, unido al de que la droga encontrada en el domicilio de la recurrente sin que se afirma que era para consumo propio o de las personas que con ella convivían, ensamblan los elementos fácticos precisos para inferir lógicamente que la referida sustancia era poseída por aquélla con la finalidad de venderla a terceros, lo que constituye el cuestionado elemento subjetivo del tipo descrito en el art. 368 que ha sido aplicado.

El tercero de los Motivos toma también como base el mencionado art. 849-1º para denunciar infracción sustantiva en relación con los arts. 142 de la L.E.Cr. y 248 de la L.O.P.J., como normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley pena, al prohibir injustificados juicios de valor (sic).

La consideración como juicio de valor sin soporte fáctico que el recurrente asigna a lo afirmado por el Tribunal en el citado fundamento jurídico tercero cuando se dice que "parece lógico entender que mayor dominio de la acción tenía María Antonieta y se valía de los otros dos acusados para la venta, dada la condición de consumidores de droga y necesitados de la misma, lo que les era fácil gracias al aporte de María Antonieta ", no es sino la justificación de la imposición de una mayor pena a la recurrente que participa de la naturaleza de extremo fáctico, pues lo que viene a afirmarse es que la acusada se valía de los otros dos acusados para la venta, porque siendo aquellos consumidores de droga la conseguían de ella gracias a las transacciones que ellos llevaban a cabo, extremos acreditados, no sólo en el atestado policial, sino por el testimonio del policía nº 17.989 prestado en el acto del juicio oral al que la Sala de instancia confiere credibilidad ante las circunstancias concurrentes en una y otros acusados, las cuales permiten deducir la falta de capacidad de los coacusados para organizar el negocio de la venta por sus propios medios, argumentos acreditativos e inferenciales que abonan definitivamente el rechazo del Motivo.

III.