STS 463/2003, 26 de Marzo de 2003

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Marzo 2003
Número de resolución463/2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Arturo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delitos contra la salud pública y defraudación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid instruyó sumario con el nº 15 de 1.996 contra Arturo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 25 de julio de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Los acusados en esta causa son Arturo , Luis Antonio y Fermín , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. SEGUNDO.- Con fecha 26/04/1995 sobre las 12 horas 5 minutos por un empleado de Telefónica se formuló denuncia ante la Autoridad Policial (Comisaría de la Latina), afirmando que en una línea de las denominadas "Par Piloto" reservadas exclusivamente al personal de la compañía, instalada en el nº NUM002 de la calle CALLE000 de esta capital en la caja de conexión número 115.869 del grupo 380 se había detectado desde el 24 de diciembre de 1.994 un consumo de pasos muy superior a lo normal, y que dicha línea se había hecho un "enganche" por un hilo que metido en un cable empotrado se dirigía a la planta primera sin poder precisar el apartamento. Algo más tarde a las 12 horas 56 minutos del mismo día el mismo denunciante comparece de nuevo en la Comisaría de la Latina y afirma entre otras cosas y textualmente: "Que por su experiencia profesional sospecha que en el apartamento NUM000 de la NUM001 planta de la CALLE000 nº NUM002 que tienen contratado el número de teléfono NUM003 a nombre de Arturo puede ser el beneficiario del enganche ilegal referido". "Estas sospechas se basan ya que en ese número de teléfono bajó considerablemente el consumo de pasos a partir de la fecha en la cual se empieza a detectar el uso fraudulento del "Par Piloto" y que además este número de teléfono es llamado en algunas ocasiones por una persona también implicada en un tipo de fraude similar". "Quiere hacer constar que desde el día 24 de diciembre del pasado año hasta el día 25 de abril del presente el total defraudado en la referida línea asciende a 4.061.434 pesetas significando que diariamente esa línea consume unos 5.000 pasos lo que corresponde a 28.500 pesetas". TERCERO.- A partir de estas denuncias la policía, aportando los datos sobre la línea "Par Piloto", y la millonaria defrudación existente solicita intervención del número de teléfono particular de ArturoNUM003 y el Juez por auto de la misma fecha de dicha solicitud -5 de mayo de 1.995- lo concede. El auto se remite al oficio policial y en los antecedentes de hecho fija como motivo de la intervención "esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales". En los fundamentos de Derecho afirma que "deduciéndose de lo expuesto por la Comisaría de Policía de Latina que existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM003 pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de estafa .... es procedente ordenar la intervención". CUARTO.- Siete días más tarde el 12 de mayo la policía que ha oído unas coversaciones extrañas -en la transcripción hecha por los agentes se mencionan "cartones" "entradas" "herramientas" y se habla de su precio en lo que parece un lenguaje figurado- sospecha que desde esa casa se está planeando la comisión de un delito contra la salud pública por lo que remite al Juzgado la transcripción de esas cintas, sin los originales, y solicita continuar la intervención del teléfono NUM003 y que se extienda al "Par Piloto" del que por primera vez facilita el número y que es el NUM004 . La Juez de Instrucción por auto de esa misma fecha 12/05, sin escuchar las cintas originales pues no le habían sido remitidas, y con una mera referencia al oficio de solicitud de la policía, acuerda la intervención del teléfono 03-35-067 y la prórroga de la del teléfono NUM003 . QUINTO.- Tras ello la policía detectó una llamada de Arturo de alguien que aparentemente acababa de llegar a Madrid y que resultó ser Fermín que poco después llegó a la casa donde vivían Arturo Y Luis Antonio . La policía comprobó tres cosas: A) Que Fermín llevaba consigo al menos una maleta. B) Que desde que Fermín llegó a la casa de Arturo y de Luis Antonio aumentaron mucho las llamadas telefónicas a España y a Colombia lo que reforzó sus sospechas de que Fermín había llevado droga al domicilio. C) Que Fermín tenía molestias propias de haber ingerido y expulsado cuerpos extraños pues acudió al menos en una ocasión a la farmacia y compró un medicamento -hemoal- utilizado para dolencias en zona rectal y anal, tales como hemorroides. A raíz de esto, los agentes solicitaron el 18/5/95 la entrada y registro en el domicilio en que vivían Arturo y Luis Antonio y donde se alojaba Fermín sito en la CALLE000 nº NUM002 .NUM001 . También del piso sito en la CALLE001NUM005 .NUM001NUM006 donde Luis Antonio pernoctaba alguna vez con una amiga y en el piso sito en Avenida del Manzanares cuarto izquierda donde vivía la que parecía ser esposa de Arturo . SEXTO.- Los autos concediendo autorización para registrar los tres domicilios se concedieron el mismo dia, sin que la Juez de Instrucción tuviera acceso previo a las cintas con conversaciones grabadas que habían despertado las sospechas de la policía. Los hechos en que se basaban las resoluciones judiciales se limitaban a hacer referencia a la solicitud policial "por oficio del día de la fecha" en los dos primeros casos y "mediante comparecencia efectuada en este Juzgado" en el tercero. SEPTIMO.- Los registros de los pisos sitos en las CALLE001 y Avenida de Manzanares los agentes de policía no hallaron nada de particular. Poco antes de efectuar el registro en la CALLE000 la policía detuvo a Arturo y Luis Antonio que salían de dicho domicilio. Hora y media más tarde, sobre las 13 horas del día 18 de mayo, se produjo la entrada en el piso sito en la CALLE000 nº NUM002 .NUM001 , acompañada la policía en la misma y en el ulterior registro por Arturo y por Fermín que estaba dentro de la casa. En dicho registro se encontró un teléfono conectado a la línea "Par Piloto" de la Cía Telefónica y las siguientes sustancias estupefacientes: - 16 planchas blancas con un peso total de 4625,1 gramos de cocaína con riqueza del 84,6 por ciento. - Una plancha abierta con 17,7 gramos de cocaína y riqueza del 82,7 por ciento. - Una bolsa con 110 bolas o envoltorios de cocaína con peso total de 1056 gramos y riqueza del 83,4 por ciento. - Una plancha con 21,8 gramos de cocaína y riqueza del 83,2 por ciento. - Dos maletas marca "Sansonite" con los fondos despegados con restos de cocaína. - Una balanza de precisión marca Sombile. También se encontraron en diversas bolsas las siguientes cantidades de dinero 3.325.000 ptas., 1.169.000 ptas. y 150 dólares U.S.A. La cocaína ocupada en ningún caso vale menos de 43.875.650 ptas. OCTAVO.- El importe de las llamadas desde el teléfono conectado al "Par Piloto" de la Cía Telefónica era de 4.765.164 ptas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: 1.- Absolver a los tres acusados del delito de contrabando de que venían inicialmente acusados. 2.- Absolver a Luis Antonio de los delitos de defraudación telefónica y contra la salud pública por tráfico de drogas de que venía igualmente acusado. 3.- Absolver a Fermín del delito de defraudación telefónica de que venía acusado. 4.- Declarar de oficio dos tercios de las costas del juicio. 5.- Condenar a Fermín como autor de un delito contra la salud pública ya calificado a las penas de ocho años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 101.000.000 pesetas (ciento un millones de pesetas), e imponerle el pago de un noveno de las costas del juicio incluidas en igual proporción las de la acusación particular. 6.- Condenar a Arturo como autor de los calificados delitos contra la salud pública y de defraudación ya calificados a las penas de ocho años y un día de prisión mayor con la accesoria de suspención de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de 101 millones de pesetas por el primero, y a la de diez meses de multa con cuota diaria de 1.000 pesetas por el segundo, a indemnizar a la Cía Telefónica en 4.764.164 pesetas y al pago de dos novenas partes de las costas del juicio incluidos en igual proporción las de la acusación particular. 7.- Acordar el comiso de la cocaína y el dinero ocupados y la destrucción de la primera.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el acusado Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Arturo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva; Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la Constitutción y concretamente del derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de marzo de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación se formula por la recurrente al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 C.E. Sostiene el motivo que tal infracción constitucional -y la del principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 de la Constitución- ha tenido lugar porque la sentencia absolutoria dictada en su día por la Audiencia Provincial -al declarar nulas las intervenciones telefónicas y el registro domiciliario- fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal sin que estuviera legitimado para ello, lo que ocasionó la indefensión del acusado, toda vez que en ningún caso debió admitirse a trámite esa impugnación casacional que se sustentaba en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que alegaba el Ministerio Público al considerar legítimas las pruebas que el Tribunal sentenciador había declarado nulas y no valorables, por ilegítimas, en la instancia. Añade el recurrente que el hecho de haberse admitido el recurso de casación interpuesto por la Acusación pública y la estimación por esta Sala de dicho recurso, ordenando retrotraer los autos al momento anterior a la deliberación y fallo para que el Tribunal a quo valorase aquellos elementos de prueba, ha conculcado los preceptos constitucionales invocados.

El motivo debe ser desestimado.

Desde una perspectiva formal, la reclamación resulta fuera de lugar, dado que, como alega el Fiscal, la censura es ajena al presente recurso, debiendo haberse formulado en aquel anterior que concluyó con resolución de esta misma Sala, para lo que la parte tuvo todas las posibilidades legales para ello, por lo que ninguna indefensión se le ha ocasionado.

Y desde el punto de vista sustantivo, conviene recordar que reiterados precedentes jurisprudenciales de este Tribunal Supremo han proclamado la legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir casacionalmente por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que también está obligado a preservar y defender.

Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia C.E. le atribuye y encomienda al Fiscal en su art. 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su art. 162.1 b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora, no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 C.E. atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (SS.T.C. 64/88 y 99/89 y STS 214/97, de 12 de febrero).

El T.C. igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, SS.T.C. 65/83, de 21 de julio; 86/85, de 10 de julio; 99/89 y auto del T.C. de 7 de marzo de 1.997.

De la doctrina del T.C. y de esta Sala que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el art. 124 C.E., resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la sociedad frente al Estado (intereses difusos). El Fiscal representa a la sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

Y, en el concreto ámbito en el que el Fiscal ejerció su derecho a la tutela judicial que fundamentaba su recurso, parece necesario reiterar que muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones (art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el art. 24 C.E. Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva, debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado)

El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales, atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación

Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el art. 24 C.E., que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo (art. 6 C.E.D.H.), que el Fiscal asume (art. 3.1 E.O.M.F.) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el Tribunal sentenciador" (véanse STC de 21 de julio de 1.983 y 10 de julio de 1.985, así como Auto de 7 de marzo de 1.997; y SS.T.S. de 23 de enero y 6 de febrero de 1.996, 12 de febrero y 25 de noviembre de 1.997, 11 de marzo, 22 de enero y 27 de octubre de 1.998 y 20 de noviembre de 2.000, entre otras)

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia porque "las intervenciones telefónicas que dieron lugar a los autos de entrada y registro en el domicilio de mi representado y otros no tuvieron ni el más mínimo control judicial .....". De hecho, el aval de legalidad constitucional que la anterior sentencia de esta Sala otorga a las intervenciones telefónicas efectuadas en el procedimiento de que trae causa este recurso, eximirían de cualquier otro argumento para desestimar el motivo, ya que la nueva sentencia que ahora se recurre fundamenta la convicción de los jueces a quibus sobre la realidad de los hechos y la participación en ellos de la acusada, en la prueba de cargo del resultado del registro domiciliario, que valora en la motivación fáctica como tal prueba incriminatoria, procesalmente válida y constitucionalmente legítima al no estar contaminada por el vicio de inconstitucionalidad previamente declarado inexistente por este Tribunal Supremo

Pero, en aras de respetar hasta el extremo el derecho del recurrente a la tutela judicial, habrá de significar que la alegada irregularidad de falta de control judicial enmascara realmente un reproche de ausencia de suficiente motivación de la resolución judicial que autorizó las intervenciones telefónicas, como se constata al examinar el desarrollo de la censura casacional, donde se reprocha que el acuerdo del Juez de Instrucción de prorrogar la observación del teléfono intervenido por resolución anterior y la intervención de un nuevo número telefónico se adoptó tras recibir la Autoridad judicial las transcripciones efectuadas por la Policía de la intervención hasta entonces realizada, transcripciones que revelaban indicios racionales y sospechas fundadas de la comisión de un delito de tráfico de drogas, pero se enfatiza por el recurrente que el Juez no escuchó las cintas magnetofónicas cuyo contenido se transcribió y se remitió al Juzgado por la Policía, pero no así las grabaciones originales

Así las cosas, será menester hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, que la motivación de una resolución judicial que limita o restringe el derecho constitucional al secreto de las conversaciones telefónicas se cumplimenta cuando la medida lesiva se adopta por el Juez competente, en el seno de un procedimiento judicial, consignando -bien expresamente, bien implícitamente por remisión al Oficio Policial que, en tal caso, se integra en la resolución judicial- los datos fácticos concretos que constituyen los indicios o fundamentan racionalmente la sospecha de que se está cometiendo o se va a cometer un delito y que justifican la medida restrictiva del derecho que el Juez ha de ponderar atendiendo a los principios de proporcionalidad y necesidad según la gravedad del delito a investigar con la intervención telefónica y la inexistencia de otros medios idóneos, útiles y eficaces de investigación

En el caso, la medida judicial de continuar la observación telefónica (en un principio adoptada para investigar un delito de estafa por millonaria defraudación a la Compañía Telefónica) y de intervenir otro teléfono viene justificada por el contenido de las grabaciones ya efectuadas, que se entregan al Juez mediante la transcripción de las conversaciones grabadas, y de cuyos datos se infiere la posible y probable comisión de un delito grave contra la salud pública, bastando la aportación de esos datos a la Autoridad judicial para que ésta forme juicio de racionalidad, proporcionalidad y necesidad, sin que en absoluto sea necesario que el Juez deba verificar que las transcripciones se corresponden con las cintas grabadas, siendo suficiente, incluso, con que la Policía hubiera dado cuenta al Juez mediante un informe ordinario del contenido de las grabaciones sin necesidad siquiera de remitir las transcripciones de aquéllas

Todo lo cual llevó a esta Sala a declarar en la sentencia que estimó el recurso del Fiscal que "....... las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas así como la entrada y registro en el domicilio donde fue hallada una importante cantidad de cocaína y elevadas sumas de dinero .... cumplen en este caso con suficiencia, las exigencias de la debida motivación"

TERCERO

Por otra parte, cabe señalar que la censura del recurrente de falta de control judicial es completamente infundada e irrelevante

Al margen de que, como hemos dicho, la no audición por el Juez es intrascendente en lo que atañe a la motivación de la medida, el alegato del recurrente no trasciende el marco de la legalidad ordinaria, toda vez que la audición por el Juez de las conversaciones grabadas en los soportes magnéticos originales es un mecanismo de control para verificar y garantizar que las transcripciones de esas conversaciones se corresponden fielmente con las contenidas en las cintas magnetofónicas, medida de control judicial que se hace necesaria para otorgar el carácter de prueba de cargo válida a aquellas transcripciones mecanográficas que se incorporan a las actuaciones y acceden de este modo al debate procesal del Juicio Oral, de suerte que ese aval de garantía de fidelidad de las transcripciones que llegan al Tribunal sentenciador, efectuado por el Juez en fase de instrucción mediante su compulsa con las cintas originales y certificada con la fé pública del Secretario Judicial, se configura como requisito de validez de esas transcripciones como prueba incriminatoria que fundamente un pronunciamiento condenatorio. Exigencia de control judicial que ni siquiera será precisa cuando la prueba de cargo lo sean las propias cintas magnetofónicas originales que contengan los datos inculpatorios cuando éstas han sido escuchadas en el Juicio Oral en condiciones de inmediación y contradicción, en cuyo caso serán las mismas grabaciones las que constituyen la prueba de cargo. Y mucho menos cuando -como ocurre aquí- la prueba de cargo no está en las grabaciones magnetofónicas ni en las transcripciones de éstas, sino en el resultado de una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, efectuado al amparo del correspondiente Auto judicial que concluyó con el hallazgo e incautación de más de 5.700 gramos de cocaína de elevada pureza, valorada en 43.875.650.- ptas., notables cantidades de dinero e instrumentos y efectos habitualmente utilizados en esta clase de actividad criminal

De ahí que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala del T.S. hayan declarado reiteradamente que las medidas de control judicial posteriores a la ejecución de la intervención telefónica y que se proyectan sobre el resultado de la medida -esto es, sobre las grabaciones obtenidas- únicamente tienen relevancia para la validez y legitimidad procesal del fruto de las observaciones realizadas como prueba de cargo pero que resultan inocuas en lo que se refiere a la legalidad de la obtención de aquéllas, siempre que las grabaciones se hayan conseguido bajo la cobertura de una autorización judicial debidamente motivada y respetando los límites y requisitos consignados por el Juez autorizante, como es el concreto teléfono a intervenir y no otros relacionados con la persona sospechosa, el plazo de observación y las personas que habrán de ejecutar la medida; extremos éstos que habrán de ser fiscalizados por la Autoridad Judicial y cuya infracción determinaría la nulidad de la intervención y sus resultados, pero que en el supuesto examinado han sido debidamente observados.

  1. FALL

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Arturo s contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 25 de julio de 2.001 en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y defraudación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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