STS, 17 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 1263/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Auroracontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Sánchez García.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Rubí instruyó diligencias previas con el número 1.536 de 1.990 contra Auroray, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) que, con fecha 14 de Enero de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que siendo las diez horas del día 11 de Mayo de 1.990 tres inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y dos Policías Nacionales, provistos del correspondiente mandamiento, librado por el juez de instrucción 1 de Rubí, hicieron acto de presencia en el domicilio de la acusada Aurora, mayor de edad, sin antecedentes penales, ubicado en la calle DIRECCION000, NUM000-NUM001, donde se encontraba sola y les franqueó la entrada tras exhibirle el referido documento que les autorizaba a realizar el registro, efectuándolo sin intervención del Secretario Judicial, sin encontrar drogas en las dependencias de la vivienda, con cuya finalidad se había expedido; cacheada, sin embargo, la acusada por una funcionaria se le encontraron ocultas en el sujetador nueve papelinas que resultaron contener 0,334 gramos de heroína, y tenia destinadas a la venta".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Aurora, como autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de 16 días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, dándose a la misma el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusada Aurora, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º, en relación con el 746.3º, de la Ley Procesal, se alega denegación de prueba testifical, propuesta en tiempo y forma, y admitida por el Tribunal de instancia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia así como a un proceso con todas las garantías), en relación con los arts. 569.4º, 572 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Noviembre de 1.993.
Contra la sentencia que condena a la acusada -como autora de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud) preordenada al tráfico- se alza la condenada en impugnación casacional, que vertebra por dos motivos, el 1º por quebrantamiento de forma, con apoyo en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación con el 746.3 de la misma Ley adjetiva), por no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de testigo, propuesto en tiempo y forma y declarado pertinente, y el 2º, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la "presunción de inocencia" y "a un proceso con todas las garantías".
Si conforme a la previsión contenida en el artículo 901 bis a) de la Ley procesal citada, al estudiar la impugnación la Sala debería hacerlo en primer lugar del motivo interpuesto "pro forma", cuando -como en el caso acontece y seguidamente veremos- la censura contenida en el 2º, por conculcamiento de la "verdad interina de inculpabilidad", merece ser acogida, con la consecuente absolución de la recurrente, el orden del análisis debe trastocarse, pues resultaría paradójico y falto de practicidad, un retroceso procesal que sólo produciría una dilación en el tiempo, siempre perjudicial para la inculpada recurrente.
Con sede formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -como se anticipó en el precedente fundamento- el motivo 2º del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica de la condenada en la instancia, aduce vulneración del artículo 24.2 de la Carta Magna, en cuanto proclama los derechos fundamentales a "la presunción de inocencia" y "a un proceso con todas las garantías", en relación con los artículos 569.4, 572 y 574 de la Ley de enjuiciar repetida y 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial citada.
Tiene razón el recurso en cuanto practicada la diligencia de entrada y registro sin la presencia del Secretario Judicial - conforme a la más reciente y mayoritaria doctrina de la Sala, así la sentada, entre otras, en las SS. de 29 de Enero, 4 de octubre, 12 de Noviembre y 3 y 16 de Diciembre de 1.991; 27 de Enero, 3 de Febrero y 24 y 31 de Marzo de 1.992 y de 21 de Enero, 13 de Febrero y 17 del actual mes de Noviembre de 1.993-, no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno Derecho por ilegalmente obtenido, extensible, como lógica consecuencia, a los efectos probatorios de la diligencia en cuanto a la acreditación del cuerpo o efectos del delito; pero olvida que la misma doctrina indica que dichos datos probatorios pueden reaparecer o acreditarse por medios de prueba extramuros de la diligencia viciada de nulidad y así, concretamente que "el propio imputado y los testigos (no las fuerzas policiales actuantes en la entrada y registro) pueden en plenario declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra", que es lo que ocurre en el caso enjuiciado. En efecto, la acusada ha reconocido que la droga que se la intervino (nueve papelinas de "heroína" con un peso total de 0,334 gramos), la habían comprado ella y su novio en Barcelona, no para venderla, sino para el consumo conjunto por ambos, los dos drogodependientes. Manifestaciones que, sin quiebra alguna, mantiene ante las fuerzas policiales (asistida de Letrado), ante el Instructor y en el solemne acto del juicio oral.
Asímismo, el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, de la Dirección Comisionada en Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo, acredita que la sustancia ocupada, con un peso neto de 0,334 gramos, era "heroína".
Consecuentemente, probada la existencia de dichos datos "fácticos", no cabe duda que el elemento "objetivo" del ilícito penal, por el que la recurrente viene condenada, ha quedado suficientemente acreditado por prueba regularmente obtenida y con signos, "prima facie", incriminatorios. El tema, al llegar a dicho punto, desborda el área de existencia o inexistencia de actividad probatoria "directa" y queda circunscrito en el más complejo de la "indiciaria" o de "inferencias", éstas, precisas para descubrir el elemento "subjetivo", tendencial, finalístico o teleológico, que la tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, transmisión (total o parcial) a terceros.
El juzgador "a quo", en el fundamento jurídico 1º de su sentencia, hoy puesta en tela de juicio, explícita las razones que le condujeron a formar su convicción de que la finalidad última de la tenencia por la acusada de las nueve papelinas de "heroína" no era otra que la transmisión onerosa a terceros y ello, a pesar de la exigua cantidad de droga ocupada, dadas las circunstancias objetivas constatadas en actuaciones y así, concretamente, la falsa afirmación de la acusada a los agentes policiales de que en el piso no había sustancia estupefaciente alguna, su ocultamiento en una prenda íntima y con particular fuerza convicente -como los policías afirmaron en juicio- las noticias que tenían de que en aquel domicilio se vendían drogas, con concrección especial de uno de ellos de que conocidos drogadictos le habían informado de que compraban a la acusada (por sobrenombre "La Canaria") lo que necesitaban.
Dicha motivación, llevada a cabo ciertamente en cumplimiento de lo normado en el artículo 120.3 de la Carta Magna (en relación con lo dispuesto en el 24 del mismo Texto Fundamental), no es de recibo por la Sala. En efecto, el Tribunal Provincial sienta tres datos base de su raciocinio, el primero y el segundo, producidos en el trascurso de la diligencia de entrada y registro, nula de pleno derecho (como quedó dicho) y, por tanto, inválidos como medios probatorios a efectos enervatorios de la "verdad interina de inculpabilidad".
Además, el primero, afirmación que hace a las fuerzas policiales de no existir prueba en la vivienda, no es más que el reflejo del derecho constitucional que asiste a la acusada de "no declarar contra sí, ni de confesarse culpable", sin eficacia alguna a la conclusión que se deduce del dato. La segunda, tener la droga oculta en prendas íntimas, no es dato objetivo inequívoco del que pueda desprenderse como única la conclusión obtenida por el juzgador "a quo", ya que también es creíble la versión dada por la recurrente de que tenía oculta la droga en el sujetador, para proteger a sus hijos menores, con ella convivientes, poniendo fuera de su alcance la sustancia estupefaciente (Cfr. el fundamento jurídico 6º de la S. del Tribunal Constitucional 174/85, de 17 de Diciembre). Por último el dato, en que pone el énfasis el sentenciador como de mayor fuerza convincente, las afirmaciones hechas por los agentes policiales de las noticias que tenían de que en el domicilio de la inculpada se vendía droga y la muy concreta de uno de ellos, de que conocidos drogadictos le habían informado de que compraban la misma a la acusada, conocida como "La Canaria", aparte de que no existe en actuaciones dato alguno del que deducir que la recurrente sea identificada por tal "sobrenombre", conviene resaltar -como con acierto indica la impugnación-, que los funcionarios policiales, cuyo testimonio se admite, lo son simplemente de referencia, no han percibido por sus sentidos lo que afirman, no se conoce quienes fueran las personas informadoras y por ello, no se les ha podido recibir declaración ni en la fase sumarial ni en plenario, quedando así vulnerados los principios de "contradicción y defensa", y los testimonios así deferidos sin eficacia destructora de la "presunción de inocencia".
En conclusión, no intervenidos en poder de la encartada instrumentos, objetos o materiales de los que habitualmente se utilizan para la comercialización y propagación de la droga, dada la exigua cantidad de "heroína" intervenida (0,334 gramos distribuídos en nueve papelinas), comprada por la acusada, conjuntamente con su novio, para su propio consumo, adicción acreditada de ambos y los datos de que se sirve el juzgador, ya analizados, como base para formar su convicción de la preordenación al tráfico de la sustancia, la "inferencia" practicada al efecto, no es conforme a las reglas de la lógica, del buen juicio y de la experiencia, no se estima razonable ni convincente, procediendo en consecuencia estimar el recurso, casar la sentencia de instancia y dictar otra ajustada a derecho.III.
FALLO
Que, sin necesidad de estudiar el motivo 1º (por quebrantamiento de forma) y acogimiento del 2º (por vulneración de preceptos constitucionales), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la acusada Aurora, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), con fecha 14 de Enero de 1.992, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Rubí, con el número 1.536 de 1.990 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), por delito contra la salud pública contra Aurora, mayor de edad, hija de Jesús Maríay Irene, natural de los Barros (Cádiz) y vecina de Rubí (Barcelona), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia, con fecha 14 de Enero de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución impugnada -incluídos los "hechos probados", con exclusión de los mismos de la siguiente frase "y tenía destinados a la venta"- y los de nuestra sentencia rescindente.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.
Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de nuestra precedente sentencia de casación.
No preordenada al tráfico la sustancia estupefaciente ocupada a la acusada Aurora, sino que la adquirió conjuntamente con su novio, para el consumo de ambos, resulta el hecho acreditado atípico, procediendo en consecuencia absolver líbremente a la misma, con declaración de oficio de las costas procesales.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente a la acusada Auroradel delito contra la salud pública, objeto de inculpación formal y por el que venía condenada en la sentencia de instancia, dejando sin efecto cuantas medidas precautorias y afianzadoras se hubieren tomado contra la misma y declarando de oficio las costas procesales; manteniendose el pronunciamiento de la sentencia impugnada referido al comiso de la droga y orden de darla el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Jaén 4/2000, 10 de Febrero de 2000
...T.S. de 7 de julio y 15 de noviembre de 1990 ), tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína, ( sentencias del T.S. de 17-11-1993 y 4 de marzo y 8 de julio de 1994 ); tratándose en el caso enjuiciado, del tipo descrito, en su modalidad de compraventa, a travé......
-
STS, 27 de Febrero de 1995
...presunción de inocencia. NORMAS APLICADAS: Arts. 429.1 CP; arts. 24.2 y 117.3 CE; art. 741 LECr . JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 17 de noviembre de 1993, 5 de marzo, 11 y 4 de mayo, 12 y 22 de julio, 8 de noviembre y 30 de diciembre de 1994 DOCTRINA: Como es harto conocido y tiene declarado......
-
SAP Alicante 247/2009, 1 de Abril de 2009
...al Tribunal de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias del Tribunal Supremo de 17-11-93, 7-05-92, 10-04-92 y 16-07-90 En el supuesto de autos, aunque formalmente el recurso de apelación tenga fundamento legal, no se compart......
-
SAP Cádiz 252/2010, 9 de Junio de 2010
...64/1994 ). En el mismo sentido, SSTC 160/90, 229/91 y de 8 de febrero de 1994, y SSTS de 28 de octubre de 1992, 23 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 1993, 5 de marzo de 1994, 18 de abril de 1997, o 13 de abril de 1998 El análisis detallado de las distintas declaraciones y las contradiccio......