STS, 20 de Febrero de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:1208 |
| Número de Recurso | 2718/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Unica, con fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y nueve que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Amalia Ruiz García.
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- El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Segovia, instruyó causa con el número 656 de 1998, contra el acusado Eusebio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Unica) que, con fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Que sobre las 22,30 horas del día 7 de julio de 1998 miembros del servicio de Información y Grupo Fiscal de la Guardia Civil de Segovia, que efectuaban la vigilancia del súbdito marroquí Eusebio , mayor de edad sin antecedentes penales y sin Permiso de trabajo en España, por haber recibido información ciudadana de que el mismo pudiera dedicarse al tráfico de sustancias ilegales, detectaron a la entrada de Segovia, procedente de Madrid por la carretera CL-603 el vehículo marca Opel Kadet matrícula F-....-OM , propiedad y conducido por el referido Eusebio el cual, tras dar varias vueltas por el Barrio DIRECCION000 , se estacionó frente al número NUM000 de la Plaza DIRECCION001 , en las proximidades de la vivienda en que habitaba en compañía de una amiga. Trasladados el vehículo y su conductor, que carecía de documentos de identificación, a las dependencias del Cuartel de la Guardia Civil, fue registrado a presencia de su titular el automóvil, que cuenta con cerraduras de seguridad, cuyas llaves fueron facilitadas voluntariamente por el conductor a los agentes encontrándose en su interior, además de un cuchillo de cocina varias agendas con anotaciones de nombres y cantidades y otros objetos, una bolsa de plástico que se hallaba oculta bajo el siento del conductor, bolsa que contenía dos paquetes, uno de ellos precintado con cinta adhesiva y otro abierto, en los cuales había, respectivamente, cuatro y tres pastillas de una sustancia marrón, con un peso total de 1 kilogramo y setecientos dieciséis gramos, sustancia que analizada por el Instituto Nacional de toxicología resultó ser resina de cannabis (Hachís), con el siguiente contenido en componentes cannabicos: 5,5% de Tetrahidrocannabinol, 3% de que Cannabidiol y 1% de Cannabinol. Eusebio que alega ser consumidor de hachís meramente esporádico, poseía la droga mencionada con la finalidad de trasmitirla a terceras personas. El valor en el mercado de la sustancia intervenida, según la última valoración efectuada para el kilogramo de hachís por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial del Ministerio del Interior, asciende a 437.580 pesetas.
SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas formuladas en el Acto del juicio Oral fueron calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 in fine y 369.3 del Código Penal, del que se considera autor al acusado (art.28 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 3.474.900 ptas. Comiso del vehículo Opel Kadet F-....-OM ; y costas procesales.
TERCERO.- Por la defensa del acusado en sus conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas en el acto de la Vista Oral, se consideró que los hechos relatados no constituyen delito alguno, que el acusado no es autor de los hechos que se le imputan; que al no existir responsabilidad penal, no concurren circunstancias modificativas de ésta, por lo que considera procede absolver libremente a su representado, decretando las costas de oficio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eusebio en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tenencia preordenada al tráfico de droga que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts 368 y 369.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de seiscientas mil pesetas con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de insolvencia e impago, imponiendo al condenado las costas procesales. Abonamos al mismo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades. Se decreta el embargo del vehículo matrícula F-....-OM propiedad del acusado para hacer frente al pago de la multa y de las costa a cuyo abono se le condena; líbrese mandamiento para su anotación en la Jefatura Provincial de Tráfico y conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación , por la representación del acusado Eusebio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eusebio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y se denuncia infracción de los artículos 9.3, 18, 24.1 y 117.3 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley , al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, se formula al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del CP.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, se formula al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, se formula al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia infracción, por aplicación incorrecta del artículo 374.1 del Código Penal, en relación con los artículos 590,596,598,599,600 y 606A k, 614 de la Lecrm.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de febrero de dos mil uno.
PRIMERO 1.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de los arts. 9,3,18,24-1 y 2 y 117.3 de la Constitución Española.
Se alega que no se han guardado las garantías necesarias en el registro del automóvil del acusado y que éste no estuvo presente cuando se practicó.
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- Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que no todo local cerrado, sobre el que tiene su titular poder de disposición, puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que el art. 18.2 CE garantiza, sino aquel ámbito de privacidad e inmunidad elegido por la persona para desarrollar su vida privada con exclusión de interferencias de otras personas e, incluso, de la autoridad pública, con las únicas excepciones que las taxativamente previstas en las leyes, sin que sea extensible a otros objetos o bienes como vehículos o pequeñas embarcaciones deportivas que en general, no constituyen domicilio constitucionalmente protegido en cuanto no son morada de las personas físicas, reducto íntimo y último de su intimidad personal y familiar, y han de ser considerados como objeto de investigación salvo aquellos supuestos excepcionales de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas), en lo que se refiere a la zona de habitación.
En términos generales viene proclamando de forma constante esta Sala que los automóviles no son domicilios sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la Legislación ordinaria (Sentencias de 29-12-1997 y 15-11- 00)
Cuestión distinta, como recordaba la Sent. 66/2000, de 18 de enero, es la de las garantías procesales que en los restantes casos se deben observar en el registro de un automóvil, idénticas a las exigibles en cualquier inspección ocular o actuación encaminada a la recogida del cuerpo o de los efectos del delito, cuyos requisitos regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, y no en otro, es como deben entenderse las Sentencias de esta Sala, como las de 7 de febrero de 1994 y 21 de abril de 1995, con alusión a la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/93, de 25 de octubre. Sentencia ésta que en absoluto condiciona la licitud de un registro de automóvil a la presencia del interesado lo que reitera la también sentencia constitucional 171/99, de 27 de septiembre. Lo que se afirma es, por un lado, que las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad, también deben ser cumplidos por la Policía Judicial; y por otro que una vez desaparecidas las razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo del inculpado privan de valor probatorio al resultado de esa actuación policial, a la que debe en tal caso seguir la declaración testifical en el Juicio Oral de los funcionarios que hayan practicado el registro. Como ha declarado esta Sala Segunda en su Sentencia de 7 de junio de 1997, lo que en la Sentencia 303/93 del Tribunal Constitucional se establece es el procedimiento con el que se debe llevar a cabo la diligencia y la forma en la que durante el mismo debe ser salvaguardado el principio de contradicción. No observado éste en sede policial se requiere que los Policías comparezcan como testigos en el Juicio Oral.
En definitiva, no es preciso que haya razones de urgencia y necesidad para que la Policía pueda realizar el registro de un coche, y si no estuvo presente el imputado la contradicción queda garantizada mediante el testimonio practicado por los Policías en el Juicio Oral. En virtud de esos testimonios la sentencia a quo afirma que el registro se realizó en presencia del interesado.
En definitiva ni hay vulneración de derecho fundamental en el registro del vehículo, ni existe infracción de la garantía de contradicción, plenamente satisfecha en la testifical de los agentes que declararon en el Juicio Oral.
Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 27 y 28 del Código Penal.
Se sostiene que la simple posesión de la droga no se identifica con su tenencia física y que cabe la posibilidad de que tercera personas introdujeran las drogas en el automóvil. Dada la vía casacional elegida los hechos declarados probados han de quedar intangibles y en ellos se declaran como tales que el vehículo marca Opel Kadet matrícula F-....-OM propiedad y conducido por el acusado fueron intervenidos además de un cuchillo de cocina, varias agendas con nombres y cantidades y otros objetos, una bolsa de plástico que se hallaba oculta bajo el asiento del conductor que contenía dos paquetes, uno de ellos precintado con cinta adhesiva y otro abierto, en las cuales había respectivamente, cuatro y tres pastillas de una sustancia marrón que resultó ser resina de cannabis (hachís) y en el fundamento segundo se argumenta en contra de la tesis mantenida de que fuera un tercero el que hubiera colocado en el vehículo la droga, pues por las características del coche según prueba pericial y declaraciones testificales resulta casi imposible que a través del techo solar pueda introducirse un paquete como el de autos.
El motivo no puede prosperar.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art.368 del Código Penal.
Se alega que la simple tenencia de la sustancia no implica su predeterminación a comercializarla a no ser que existan otras series de elementos probatorios que en el caso enjuiciado son de carácter indiciario, como sucede con frecuencia en el narcotráfico, que se infieren de otros datos que la sentencia recurrida relaciona, como fueron el lugar donde estaba oculta, el dispositivo de vigilancia policial a raíz de la confidencia recibida, el cuchillo y la cantidad de droga dada la condición de no ser drogadicto el acusado que sólo fumaba hachís en muy pequeñas proporciones teniendo en cuenta que la dosis normal de consumo se ha situado entre los 50 y 100 grs como máximo. El ánimo tendencial de tráfico lo ha deducido la combatida con un razonamiento acorde con las reglas de la lógica, los principios científicos y la común experiencia.
El motivo ha de ser desestimado.
CUARTO 1.- Al amparo del art. 849.1º de la LEcr se denuncia, por aplicación indebida, la infracción del art. 369.3 del CP, con base en el bajo contenido de componentes cannábicos de la droga intervenida a pesar de que, con toda objetividad, se reconoce que el contenido de TCH en la sustancia "no debe influir en la determinación del subtipo agravado de notoria importancia".
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- Así es efectivamente. A diferencia de lo que ocurre con otras drogas como la heroína y la cocaína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, que luego se alteran mezclándolas con otros elementos para obtener una mayor ganancia al venderlas, los derivados del cáñamo indico o cannavis sativa, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin proceso químico alguno por lo que nunca presentan su sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (THC) , en estado puro con menos concentración en la griffa o marihuana, mayor en el haschís y aún mayor en el aceite, siendo el porcentaje del mismo en el haschís entre un 4% y un 12%, como recordaba entres otras, la sentencia 452/1999, de 17 de marzo, que recuerda también que " no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si alcanza o no el kilógramo que marca la línea divisoria (en el haschís), sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuera su grado de pureza".
Por mucha que sea la tendencia flexibilizadora de esta Sala, como se señala con razón en el recurso, la cantidad intervenida en este caso de 1,716 Kgs. de hachís supera en 716 grs. el umbral establecido por esta Sala para colmar la exigencia de la notoria importancia, como concepto jurídico indeterminado.
El motivo ha de ser desestimado.
Se invoca en el quinto -y último- motivo del recurso la infracción del art. 374.1 del CP por el cauce procesal del art. 849.1º de la Lecr, porque el Tribunal sentenciador acuerda la improcedencia del comiso del automóvil del acusado y determina el embargo del mismo.
Lo resuelto por el Tribunal de instancia es fundado y teóricamente irreprochable. El comiso es una medida eficacísima contra los aspectos económicos del narcotráfico. Hoy en el CP de 1995, con mejor técnica, no es una pena sino una "consecuencia accesoria". El transporte de la droga es instrumento típico del delito. La Sala en su apreciación soberana de la prueba ha entendido que en el caso enjuiciado no se había acreditado que fuera así y lo deja sin efecto sin perjuicio de ordenar su embargo afecto a la pieza de responsabilidad civil, lo que no es impugnable en casación.
El motivo también ha de ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Unica, con fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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