STS, 10 de Mayo de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:3839 |
| Número de Recurso | 4042/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil uno.
En los recursos de casación, que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por Encarna , y por infracción de precepto constitucional por Lourdes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, de fecha 1 de febrero de 1.999, que condenó a las acusadas por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representadas las recurrentes Encarna por la Procuradora Doña María Cruz Ortíz Gutiérrez y Lourdes por el Procurador Don Luis Ortíz Herraiz.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal (Castellón), instruyó Sumario nº 9/96 contra Encarna y Lourdes , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha uno de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de la remisión de un fax por parte de las Autoridades Aduaneras de Alemania, se tuvo conocimiento por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Castellón y por el G.I.F.A. de la Guardia Civil, de la llegada al aeropuerto de Manises (Valencia) el día 17 de Abril de 1.996, a las 11,55 horas, en un vuelo de la Compañía Lufthansa, de una caja cuyo contenido se sospechaba fuera de sustancias tóxicas, que había sido encontrada el día 13 del mismo mes y año en el aeropuerto de Frankfurt en un envío por la agencia internacional de transportes DHL, en la que figuraba como remitente Octavio , de Asunción (Paraguay), y como destinataria la procesada Encarna , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, previo concierto con la también procesada Lourdes , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, que era la verdadera destinataria final, se había encargado de ricibirla en su domicilio de Villarreal (Castellón) para que después viniera desde Barcelona a recogerla la citada Lourdes , la cual había concertado su envío a través de múltiples llamadas telefónicas internacionales desde su domicilio con un tal Carlos José , cuya identidad no se ha logrado, el cual le dijo que figuraría como remitente el citado Octavio , que tampoco ha sido identificado, y se interesó en todo momento por la llegada de la caja, preguntando por teléfono a Lourdes .- Autorizada por la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, mediante escrito de fecha 16 de abril de 1996, la entrega controlada de dicha caja, se llevó a efecto ésta el día 17 de abril de 1996, primero, a las 12,45 horas, por el Comandante de la aeronave de la Compañía Lufthansa que realizó el vuelo desde Frankfurt a Valencia a Guardias Civiles del S.I.F.A. y funcionarios del S.V.A., y, después a las 17,30 horas, por Guardias Civiles del G.I.F.A., acompañados de la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, a la destinataria Encarna , cuya actitud al recibirla no fué de sorpresa, sino antes al contrario, expresiva de hallarse esperándola, y a la cual le fué intervenida una vez que hubo firmado su recibo, procediéndose inmediatamente a su detención y, seguidamente, mediante el oportuno mandamiento judicial, a una diligencia de entrada y registro en su domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Villarreal, en el que se hallaron, entre otros efectos, una balanza marca Mettler, modelo PE 2000, dos notas manuscritas con referencia a gramos y a diversas cifras múltiplos de 10.000, y facturas de Telefónica correspondientes al teléfono nº NUM001 , a nombre de su padre, y a los móviles NUM002 y NUM003 , a su nombre, con varias llamadas internacionales, manifestando dicha acusada al iniciar su declaración ante el Juzgado el día 18 de abril de 1996 que deseaba colaborar indicando que la persona que le había encargado recibir el paquete era la co-acusada Lourdes .- El indicado día 18 de abril de 1996, se procedió a la apertura de la caja, encontrándose en su interior catorce pastillas de una sustancia de color blanco, que remitidas a la Dirección Territorial de la Comunidad Valenciana del Ministerio de Sanidad y Consumo, para su análisis y pesaje, resultó ser cocaína, de una pureza del 74%, con un peso de 1.542,54 gramos, que la procesada Lourdes tenía preordenada, una vez la recogiera del domicilio de la co-acusada Encarna , a su ulterior distribución y comercialización en Barcelona".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a las acusadas en esta causa Encarna y Lourdes , como criminalmente responsables, en concepto de autoras, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que la dañan gravemente, y en su subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad ocupada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de análoga significación al arrepentimiento espontáneo en la primera y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de dicha responsabilidad en la segunda, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, a la acusada Encarna , y a la de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR, con iguales accesorias, y MULTA DE CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS, a la acusada Lourdes , a ambas, por lo que respecta a la pena pecuniaria, con arresto sustitutorio de seis meses si hecha excusión de sus bienes no satisfacieren dichas multas, y al pago de las costas procesales por mitad.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se les impone abonamos a las acusadas todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa si no les hubiera sido de abono en otra u otras.- Declaramos la insolvencia de la acusada Encarna , aprobando el auto que dictó el Instructor, por sus propios fundamentos y con la cualidad ordinaria de sin perjuicio de que viniere a mejor fortuna, y reclámese, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias de la acusada Lourdes .- Se decreta el comiso de la droga ocupada, dándole en su día el destino legal.- Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por Encarna , y por infracción de precepto constitucional por Lourdes , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de las recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Encarna : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sin perjuicio de establecer en este momento la idoneidad de realizarse al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, y concretamente el derecho de mi patrocinada a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 12 y una inaplicación de los artículos 3, párrafo 2º y 51 del Código Penal de 1993, al haberse condenado a la recurrente por un delito frustrado en vez de consumado. II.- RECURSO DE Lourdes : UNICO.- Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo, en el orden procesal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de abril de 2001.
RECURSO DE Encarna .
El primer motivo denuncia al amparo de los artículos 849.1 LECrim y 5.4 L.O.P.J. vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia.
Se aduce "que todas las actuaciones policiales y judiciales practicadas en la causa tienen como origen la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones", concretamente, las postales. Añade que de los datos obrantes en la causa no puede concluirse que se llevase a cabo en Alemania la apertura de la caja de conformidad con las pertinentes autorizaciones según la legalidad vigente en dicho Estado.
El motivo debe ser desestimado.
Se sustenta la impugnación en haberse omitido las diligencias que en garantía del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.) son también aplicables en otros Estados, aún teniendo en cuenta la forma establecida en su propia legislación, conforme al Convenio Europeo sobre Asistencia Judicial en Materia Penal de 20/4/59, ratificado por Instrumento de 14/7/82 (artículo 3.1), donde también se prevé que los miembros del Ministerio Fiscal serán consideradas como autoridades judiciales, según declaración efectuada por España en relación con el artículo 24 del Convenio.
Es cierto que si bien cuando se trata de envíos postales referidos a objetos abiertos y aquéllos que ostenten etiqueta verde, el reconocimiento de los mismos puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales, cuando lo son en concepto de correspondencia postal están amparados por el secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo mencionado 18.3, y ello así lo viene sosteniendo la Sala Segunda desde el acuerdo del Pleno de la misma de 4/4/95.
Con independencia de la consideración como correspondencia postal propiamente dicha de la caja remitida desde Paraguay a Villarreal, vía Alemania, siendo destinataria la ahora recurrente, lo cierto es que, examinadas las actuaciones por la Sala ex artículo 899 LECrim., resultan no sólo cumplidas las formalidades mínimamente exigibles en garantía del derecho fundamental denunciado, sino que tampoco se advierte que aquélla hubiese sido abierta propiamente en el aeropuerto de la ciudad Frankfurt. En efecto, en la documentación aportada figura telefax dirigido por la Oficina de Investigación Aduanera Alemana al Servicio de Vigilancia Aduanera, Inspección General, en Madrid, según el cual "la Fiscalía en la Audiencia Provincial de Francfort del Meno ya consintió en realizar dicha medida" (folios 33 y 34). A continuación (folios 36 y 37) se adjunta reportaje fotográfico de la caja en cuestión, advirtiéndose que la sustancia se distribuye en bolsas encastradas en la propia madera que configura el continente y que para su percepción no es necesario abrirlo sino que basta con aplicar los medios técnicos correspondientes. Lo anterior está corroborado en el acta de apertura del paquete postal (folio 45) levantada por el Secretario del Juzgado de Instrucción de Villarreal a presencia del titular del mismo y del Ministerio Fiscal, no figurando en la misma dato alguno que revele manipulación del contenido de la caja. Por último, debemos señalar que en su interior no figuraba documento confidencial o que guardase relación con la intimidad de las personas.
Se refiere también la recurrente a la improcedencia de la entrega controlada autorizada ex artículo 263 bis LECrim., afirmando que la Policía debió dar conocimiento inmediato al Juez de Instrucción de la llegada del paquete que contenía la sustancia ilícita, sin demorar su apertura. Sin embargo, el fundamento de dicha diligencia sumarial no es otro que facilitar la investigación de los presuntos delitos e identificación de sus posibles autores, por lo que cumplidos los requisitos legales exigidos por dicho precepto no existe infracción alguna.
El motivo de igual orden denuncia ordinaria infracción de ley, ex artículo 849 LECrim., denunciando inaplicación de los artículos 3.2 y 51, ambos C.P. 1973, al haberse condenado a la recurrente por un delito consumado y no frustrado.
La vía casacional elegida exige partir de la intangibilidad de los hechos probados, y en los mismos se afirma que como destinataria del envío figuraba la procesada "la cual, previo concierto con la también procesada Lourdes ......, que era la verdadera destinataria final, se había encargado de recibirla en su domicilio de Villarreal (Castellón) para que después viniera desde Barcelona a recogerla la citada Lourdes ......".
Tanto conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso como los vigentes 16.1 y 62 C.P., la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 C.P. (antes 344), razón sólo por la cual excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución (colaboración del acusado secundaria o accesoria, sin haber intervenido en la operación de traslado o introducción concertada previamente y sin que tampoco se trate del destinatario de la mercancía) (S.T.S. de 15/11/00).
La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y regular en esta dirección (S.S.T.S. de 8/7/98, 21/6/99, 20/3 y 14/9/00, o la citada más arriba). La de 14/9/00, con cita de la anterior de 11/11/99, recuerda que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida, por lo demás, en términos sumamente amplios en el artículo 368 C.P. (y antes en el 344), admitiendo que en los supuestos de envío de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio previo entre el remitente y destinatario. Por lo general las acciones dirigidas a acercar la droga al consumidor son subsumibles en los verbos rectores de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de estupefacientes empleados por el legislador. Basta el acuerdo entre las partes implicadas para admitir una disponibilidad relevante por parte del receptor de la sustancia, posesión mediata suficiente que entraña la relevancia penal consistente en el propio tráfico a través de alguna de las manifestaciones descritas en el tipo.
En el presente caso se deduce del "factum" el acuerdo o concierto previo revelador de la eficacia del envío y su introducción en España, lo que evidentemente equivale a la realización de actos de ejecución subsumibles en los verbos señalados más arriba.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Lourdes .
Formula un único motivo de casación al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 C.E., relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Afirma que ha sido condenada sin que exista prueba alguna de cargo o indiciaria que permita constatar su participación en el hecho delictivo.
Sin embargo, el propio desarrollo del motivo, conlleva su desestimación, por cuanto se refiere a la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala cual es la declaración de la coimputada, que tacha de falta de valor probatorio y de la más mínima credibilidad.
El motivo debe ser desestimado.
No existe el vacío probatorio que se denuncia. La Sala de instancia se refiere a los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para valorar como prueba incriminatoria la declaración de un coimputado, afirmando que en el presente caso no existe causa o motivo que permita dudar de su veracidad, así como tampoco se admite su finalidad auto-exculpatoria, conclusión a la que llega la Audiencia desde la perspectiva de la inmediación y que por ello, a falta de arbitrariedad en su juicio lógico, no es susceptible de censura casacional. Pero es que, además, no sólo ha tenido en cuenta la declaración de la coimputada, sino igualmente las numerosas llamadas telefónicas constatadas en las actuaciones, según las facturas de la Telefónica aportadas, conforme al razonamiento adecuado incorporado por la Sala en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada. Constatada la existencia de actos de prueba regularmente obtenidos el motivo no puede prosperar.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a las recurrentes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Encarna y Lourdes frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en fecha 1/2/99, en causa seguida a las mismas por delito contra la salud pública, con imposición a las mencionadas de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...cuestión ésta con relación a la cual conviene indicar que se estableció en las SSTS de 13-6-2003 y 17-10-2003 (con cita de las SSTS de 10-5-2001 y 30-5-2003 ) que no se había producido infracción alguna del artículo 21 de la Ley 17/1967, sobre estupefacientes, ya que se habían remitido las ......