STS 70/2000, 26 de Enero de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:421 |
| Número de Recurso | 2065/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 70/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Nelson Alejandro Reyes Vasquez, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, instruyó Sumario 2/98 contra Nelson Alejandro Reyes Vasquez, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia, Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 28 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Sobre las 13'10 horas del día 31 de enero de 1998, D. NELSON ALEJANDRO REYES VASQUEZ llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Iberia, nº IB-6790, procedente de Caracas (Venezuela)portando en el interior de su organismo 79 cuerpos cilíndricos que previamente había ingerido.- Segundo.- Una vez expulsados los 79 cuerpos cilíndricos se analizaron, comprobándose que contenían un total de 778 gramos de cocaína de una pureza del 73'7 %.- Dicha sustancia tendría un valor en venta aproximado de 7.780.000 pesetas.- Tercero.- A D. NELSON ALEJANDRO REYES VASQUEZ también se le incautó la cantidad de 2.002 dólares USA.- Cuarto.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 31.01.1998, continuando hasta la fecha en la misma situación". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a D. NELSON ALEJANDRO REYES VASQUEZ como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Se decreta el comiso del dinero aprehendido, 2.002 dólares USA.- El condenado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.- Se decreta el comiso y la destrucción de la droga incautada.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nelson Alejandro Reyes Vasquez, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal se denuncia la infracción del art. 24.2 y 18.1 de la CE al no haber sido informado el acusado de su derecho a no incriminarse y haberse practicado la prueba de radiografía en ausencia de letrado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Enero de 2000.
Por la representación legal de Nelson Alejandro Reyes Vasquez, condenado en la sentencia de 28 de Octubre de 1998 de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de siete millones de ptas., se formaliza recurso de casación por un único motivo denunciado por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por vulneración del derecho a no incriminarse previsto en el art. 24-2 de la Constitución y del derecho a la intimidad personal reconocido en el art. 18-1º del mismo texto.
En síntesis el recurrente denuncia la nulidad de la prueba de radiografía a que se sometió en el aeropuerto de Barajas procedente de Caracas, en vuelo de Iberia, estimando que tal prueba en la medida que fue practicada no estando presente el Letrado es nula, con la consecuencia de ser nula el resultado de dicho examen que arrojó la presencia en el interior de su cuerpo de un total de 79 cuerpos cilíndricos cuyo posterior análisis evidenció que se trataba de cocaína con un peso total de 778 gramos y con una pureza del 73'7%.
No es la primera vez que la cuestión relativa a la validez y naturaleza de los exámenes radiológicos es traída a esta Sala.
Las posiciones antagónicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posición doctrinal estima que estos exámenes radiológicos en la medida que suponen una inspección de cuerpo humano inciden directamente en el ámbito de la propia intimidad y como para su práctica es precisa la colaboración de la persona y la privación de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que la situación jurídica de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías previsto en el art. 520 de la LECriminal, es decir, infracción de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiológico, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantías la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes.
Una segunda posición distingue que dicho examen radiológico haya sido voluntariamente aceptado por la persona o bien esta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiológico, no haría falta ningún otro requisito, ya que sería la exteriorización de una decisión autónomamente aceptada por la persona que voluntariamente acepta, por lo que no sería situación semejante a la detención ni haría falta presencia de Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la detención y lectura de derechos pero salvando el propio examen radiológico que siendo causa de la detención, queda extramuros de ella en virtud de la inicial y voluntaria aceptación del examen , y caso de ser negativo el resultado carecería de toda relevancia quedando relegado a una mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado.
Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposición al control radiológico, es decir, se niegue al examen es entonces cuando el agente policial si lo estima justificado a las circunstancias del caso, podrá acordar la detención de dicha persona, y ya en ese status detentionis, proceder de conformidad con lo prevenido en el art. 520 de la LECriminal, del que se deriva la garantía de la presencia del Letrado en el examen radiológico.
Ambas posiciones, sintéticamente expuestas, han tenido reflejo en resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar en favor de la primera situación la Sentencia 89/98 de 9 de Octubre, y en favor de la segunda la Sentencia 792/98. Precisamente para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente incompatible con el papel de unificación de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de Casación, el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999 sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la presencia de Letrado ni instrucción de derechos.
Desde este referente interpretativo, que fija la naturaleza del control radiológico, debe examinarse la presente denuncia casacional a fin de comprobar si el examen radiológico fue voluntariamente aceptado, en cuyo caso nada obstaría a su validez, o por el contrario fue impuesto por los agentes policiales en cuyo caso, al no ir precedida de la situación de detención con instrucción de derechos y presencia de Letrado, debería estimarse como nulo.
Ya en la fundamentación del motivo, se reconoce por el Letrado director del recurso que su cliente fue invitado a la práctica del control radiológico y que este se realizó con su consentimiento, y un análisis de las actuaciones por parte de la Sala permitido en virtud del art. 899 LECriminal, y solo en beneficio del recurrente en orden a verificar la voluntariedad en el sometimiento de esta prueba, pone de manifiesto que tanto en la declaración en sede judicial --folio 16--, como en el Plenario --folio 55--, en ninguno de estos dos momentos, efectuó alegación referente a que el examen radiológico le fuera impuesto, y en el propio atestado consta que dicho examen tuvo lugar a las 13'10 horas y que visto su resultado y que el recurrente manifestó espontáneamente que tales cuerpos extraños eran cocaína, se acordó la detención a las 13'15 horas, momento en que se le informó de sus derechos y garantías procesales.
En definitiva, el examen de los autos confirma lo ya reconocido por la representación legal del recurrente respecto a la voluntariedad del control radiológico, siendo la consecuencia de todo ello la desestimación del motivo ya que por lo razonado, solo ante la negativa al control radiológico, debe procederse, si hay motivos para ello, a la detención y presencia de Letrado para la práctica del mismo.
La conclusión de todo ello es la desestimación del recurso.
Con independencia de lo anterior, y precisamente para facilitar el posterior control judicial de una situación como la analizada, que ofrece una dinámica de actuación seriada en la que de forma más o menos rutinaria y aleatoria, los agentes policiales determinan que personas de las que pasan por el control policial situado en el aeropuerto pueden ofrecer sospechas de ser portadores en sus equipajes o en su cuerpo de drogas, parece conveniente recordar que la presunción de inocencia también opera frente a las actuaciones o decisiones policiales singularmente frente a aquellas que inciden en la capacidad ambulatoria de las personas limitándole, por lo que es preciso explicitar en el atestado las razones justificadoras de la intervención eludiendo argumentaciones circulares que se centran en una sospecha indefinida, y en segundo lugar, los agentes policiales, como primeros garantes del cumplimiento de las leyes y en concreto de los derechos de los ciudadanos deben dejar constancia documental bastante del respeto a tales derechos singularmente en situaciones como la analizada del control radiológico de forma que a posteriori se pueda comprobar, en caso de debate al respecto, lo que no se ha dado en el caso de autos, si en efecto el sometimiento al control radiológico ha sido voluntario por la persona concernida.
Las concretas circunstancias y modus operandi de tales controles, y el no infrecuente escaso nivel cultural de la persona, que en ocasiones puede tener dificultades de conocimiento del idioma, aconsejan un exquisito reflejo documental por parte de los agentes policiales de que en la invitación al control radiológico no existe ningún elemento coactivo difuso que pueda alterar la radical voluntariedad de la decisión de la persona, lo que puede ser de la mayor importancia en caso de posterior examen judicial por existir debate al respecto.
Como consecuencia de la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas del mismo al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Nelson Alejandro Reyes Vasquez contra la sentencia de 28 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid.
Se imponen al recurrente las costas del recurso.
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