STS, 9 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 9/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Montserrat Gómez Hernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número seis de Marbella, instruyó Diligencias Previas con el número 459 de 1.997, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia provincial de Málaga, que con fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Sobre las 05.45 horas del pasado día 8 de junio de 1.997, cuando los componentes la patrulla de la Guardia Civil de El Alcón prestaban su servicio de vigilancia de costas, desde la playa del Oasis advirtieron que una patera se dirigió a la costa en la playa de El Alcón, distante a unos setecientos metros de su posición, por lo que se trasladaron hasta allí y, convenientemente apostados, presenciaron como tres individuos descargaban fardos desde la embarcación a la playa. Cuando, terminada la tarea, los que en ella habían intervenido advirtieron que estaban siendo observados por la guardia civil, la embarcación con dos tripulantes se hizo a la mar, en tanto que los tres descargadores iniciaron la huida, dos de ellos saltando una tapia que circunda una urbanización, el tercero, que resultó ser el acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tiró por un fuerte talud, siendo localizado varios minutos después por la fuerza actuante, cuando estaba tendido y aturdido por la caída entre exuberante y frondosa maleza. en la playa se encontraba los nueve fardos descargados, que fueron entregados, como es habitual en estos casos, en la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo, donde fue analizada la sustancia que contenían, resultando ser hachís, con riqueza en T.H.C de 5,13 por ciento, peso de 265.000 gramos y valor, en el mercado ilícito al que indudablemente iba destinada, de 825.000.000 pesetas. Aun cuando no puede precisarse con exactitud el lugar de procedencia, resulta incuestionable que el embarque de la droga se produjo en algún punto del norte de Africa."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en concurso ideal con otro de Contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena conjunta de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION a la multa en cuantía de 825.000.000 de pesetas, y al pago de las costas de este juicio.- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.- Póngase en conocimiento esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Reclámese del instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil, concluida conforme a derecho.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, por el acusado Jose Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA..- MOTIVO PRIMERO.- Del artículo 851 número 1º, inciso 3º de la LECrim al entender que las fases "... aún cuando no puede precisarse con exactitud el lugar de procedencia, resulta incuestionable que el embarque de la droga se produjo en algún punto del norte de Africa...." y "... resultando ser hachís con riqueza en T.H.C. de 5,13 %, peso de 265.000 gramos y valor, en el mercado ilícito al que indudablemente iba destinada.....", son dos conceptos de valoración subjetiva incluidos indebidamente entre la versión de los hechos de la Sentencia recurrida, de modo que distrae en perjuicio del encausado la verdadera procedencia de los fardos, desconocida por absoluta ausencia de datos objetivos al respecto en todo el procedimiento, y la ilicitud en predeterminación del fallo.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del nº 1 del artículo 849 de la LECrim al entender que se ha vulnerado en la Resolución impugnada la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la CE por falta de aporte probatorio mínimo y necesario para la condena recaída en uno de los tipos aplicados.- Admitida la posibilidad de invocar por la vía del artículo 849.1º presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la CE, ello supone combatir el fallo impugnado, no dados los hechos que se declaren probados, sino precisamente por entender que los mismos no están probados en lo que al delito de contrabando se refiere, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitima.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.- Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental toda vez que en ellas se condena nuestro patrocinado por un delito de contrabando sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Diciembre de 1.998.
El inicial motivo de casación se alega por Quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entenderse que en los hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
De un examen detenido de la narración fáctica, no hemos encontrado ni una frase, ni un vocablo, que tenga una verdadera significación jurídica, ni mucho menos que cualquiera de sus palabras estén integradas en el tipo delictivo de que se trata, constituyendo todo su conjunto la adecuada premisa mayor del silogismo que toda sentencia judicial conlleva.
Se rechaza el motivo.
Alegado como segundo y tercer motivo del recurso la inexistencia del delito de contrabando por el que, junto con el relativo al de la salud pública, fué condenado el recurrente, a este tema nos hemos de referir con carácter prioritario ya que como tiene reiteradamente dicho la jurisprudencia, la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuridicidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabandoIII.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER EN PARTE al recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel, estimando su motivo segundo y tercero, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública y contrabando. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Marbella, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra el acusado Jose Daniel, natural y vecino de Ceuta, hijo de Guillermoy de Carolina, cuya solvencia no consta y en prisión provisional en razón a esta causa desde el día 08.06.97, en cuya situación continúa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría del acusado respecto al delito contra la salud pública, se le deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3 a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales, y, en concreto con la disminución de la pena impuesta como consecuencia del primero de dichos delitos.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Jose Daniel, del delito de contrabando de que venía acusado y debemos CONDENARLE Y LE CONDENAMOS por el delito de tráfico de drogas a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISION y MULTA DE 825.000.000 de pesetas, y al pago de la mitad de las costas causadas.
En lo que no se oponga a lo anterior, se mantiene y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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