STS, 7 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2128/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Augustoy Felix, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de diez de octubre de mil novecientos noventa y siete, que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Sanz Amaro y Donday Cuevas. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona instruyó procedimiento abreviado número 5/97 contra AugustoY Felixpor delitos de contrabando y contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Sobre las 00,15 horas del pasado dia 13 de enero de 1.997, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera a bordo del patrullero DIRECCION000localizaron en el radar el eco de una embarcación, que navegaba sin luces. Esta circunstancia suscitó lógicas sospechas, por lo que se decidió comunicar tal circunstancia al grupo operativo terrestre y proceder a su sigiloso seguimiento, lo que se efectuó mediante una embarcación seguida se aproximaba a la costa, en la zona denominada Punta de Baños. A los pocos metros de la costa los agentes actuantes dieron el alto a los tripulantes de la embarcación perseguida, quienes, lejos de obedecer, aceleraron su marcha y fueron a varar la embarcación a una playa próxima a la desembocadura del rio Guadalmina, advirtiendo uno de los tripulantes del patrullero con tres personas saltaban de la embarcación a la arena y se daban a la fuga corriendo. Breves minutos después, el grupo operativo de tierra se acercaba a la playa donde había varado la embarcación, en la que se encuentra la Urbanización Atalaya. Fue precisamente un guarda jurado de esta urbanización el que avisó a los guardia civiles de tierra de que acababan de accionar una alarma en un chalet, por lo que se encaminaron hacia la zona, localizando escondidos en una terraza de un chalet situado en la misma playa a los que resultaron ser los actuales acusados, Felixy Augusto, mayores de edad y sin antecedentes penales, que estaban mojados. La alarma la habían accionado los propietarios del chalet contiguo, que detectaron las pisadas de los acusados por el tejado de sus habitaciones. La embarcación perseguida estaba provista de un motor fuera-borda de la marca Yamaha, modelo Enduro de 60 C.V. y cargada con veinte bultos de una sustancia, que fueron depositados, como es práctica habitual en estos casos, en la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo, donde fue analizada, resultando ser hachis, con riqueza en T.H.C. de 6,20 por ciento, peso de 700.000 gramos y valor, en el mercado ilícito al que indudablemente iba destinada, de 140.000.000 pesetas. Aún cuando no puede precisarse con exactitud el lugar de procedencia, resulta incuestionable que el embarque de la droga se produjo en algún punto del norte de Africa. Tambien había en la embarcación bengalas, herramientas menores y un prismático Superzenith, con número de serie NUM000".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados FelixY Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y de otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrente de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS, Y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a la multa en cuantía de 300.000.0000 de pesetas y al pago por mitad de las costas de este juicio. Seales de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no haberseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. procedase al comiso de la droga, embarcación y efectos intervenidos y deseles el destino legal. Pongase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provicial de Sanidad y Consumo. Reclamese del instructor el envio de las piezas separadas de responsabilidad civil, concluidas conforme a derecho. Llevese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco dias siguiente al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por los acusados FelixY Augusto, que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso de Felix.-
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Por infracción de ley, al amparo del número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba e inaplicación del apartado 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el 24 de la Constitución -presunción de inocencia-.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 apartado 3º y 369 del Código Penal y artículos 1.7 ; 2.3; 3.1 y 5.º de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 16 en relación con el 62 del Código Penal.
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Recurso de Augusto.-
Por infracción de ley, al amparo del número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba e inaplicación del apartado 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el 24 de la Constitución -presunción de inocencia-.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 16 en relación con los artículo 61 y 62 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 2 de los corrientes.
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Recurso de Augusto.-
Por infracción de ley, con cita del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce "error en la apreciación de la prueba que infringe el artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia".
El recurrente entiende vulnerado dicho principio, por estimar que a falta de una acreditación directa de la autoría de los acusados, el Tribunal sentenciador ha debido basarse para fundamentar su fallo condenatorio en prueba indiciaria, y los utilizados no tienen virtualidad suficiente para la finalidad que se les otorga.
Sin embargo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, el Tribunal de instancia explica razonadamente los indicios que ha tomado en consideración para formar su convicción y llegar al fallo condenatorio.
Entre ellos destacan: 1º) la observación directa por los Policías actuantes de la huída de los tripulantes de la embarcación; 2º) el lugar próximo a la playa en que fueron localizados los acusados; 3º) el hecho de que éstos se encontrasen mojados en una noche del mes de Enero, que presumiblemente no invitaba al baño; 4º) el que los dos acusados sean naturales de la misma población marroquí; 5º) la proximidad horaria en que se produjo la fuga reseñada y la puesta en marcha de la alarma; 6º) y por fin la inverosimilitud de las declaraciones de los propios imputados que por su incredibilidad subjetiva es valorada como contraindicio.
La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.
Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:
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) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
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) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).
Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.
En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.
Aplicando tal doctrina al caso que se examina, los requisitos que se han enumerado, se cumplen, toda vez que existen una pluralidad de indicios, de caracter univoco, acreditados por prueba directa, interrelacionados entre sí, y con la consecuencia que de ellos se extrae, puede llegarse a la conclusión condenatoria a que llega el Tribunal "a quo", toda vez que ésta, es lógica, razonada, adecuada a las máximas de la experiencia, y sin que pueda tildarsele de arbitraria o incoherente. El motivo, pues, debe rechazarse.
En el correlativo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega indebida aplicación de los artículos 61 y 62 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal. El recurrente considera que toda vez que se produjo la aprehensión de la droga antes de que ésta llegara a sus potenciales consumidores, el delito debe entenderse cometido en grado de tentativa, y no de consumación como efectúa la sentencia.
El tipo penal del delito contra la salud pública, se configura, conforme a una reiteradisima doctrina jurisprudencial, como un delito de peligro
abstracto, de anticipación consumada, en el que, salvo casos
excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. Esta
Sala, lo ha hecho, sin embargo, en casos excepcionales,
caracterizados por no haber alcanzado la posesión material de la
droga, y siempre que no le fuere imputable cualquier forma de
disponibilidad, pues de exigirse solamente la primera condición
quedarian fuera de la consumación delictiva amplios sectores de este
tráfico. La punbilidad encuentra su razón de ser en una situación de
peligro eventual, por lo que, la constante doctrina de esta Sala, en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a
la concurrencia de los dos elementos integrantes del delito, la
tenencia o el corpus, o cualquier forma de disponibilidad sobre la
droga, y el ánimus, que ha de inferirse de los datos objetivos
debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados
lesivos y concretos como lo determinan los verbos nucleares recogidos
en dicho artículo, y sin que sea necesaria la transmisión del
producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de
resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico
real, se sitúa más allá del área de la consumación -cfr. Sentencias
2, 15, 16 Julio 1.993 y 30 Mayo , 8 Julio 1.994 y 8-2-95.-
El motivo debe rechazarse.
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Recurso de Felix.
En el primer motivo de impugnación, se aduce infraccióin de ley, al amparo de los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba obrante en las actuaciones y violarse por inaplicación el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
El motivo tiene la misma base argumental que el primero del otro recurrente. Dado que los indicios que valoró la Sala de instancia fueron iguales para ambos acusados, las consideraciones que allí hicimos en el fundamento de derecho primero de esta resolución para instar la desestimación de aquél, deben servir para que éste corra la misma suerte.
En el segundo motivo de impugnación, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se alega aplicarse indebidamente los artículos 368 apartado 3 y 369 del Código Penal y los artículos 1.7; 2.3 a) y 3.1 y 5.1 de la Ley Orgánica 12/95 de 15 de Diciembre sobre contrabando.
El motivo se plantea como consecuencia necesaria del anterior, por lo que la desestimación de uno acarrea igual resultado para el presente en cuanto al delito contra la salud pública.
Y respecto al delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto a ambos acusados del delito de contrabando, casando y anulando la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.
En el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al violarse por inaplicación el artículo 16 del Código Penal vigente y del artículo 62 del mismo cuerpo legal.
Este motivo coincide con el segundo del otro recurrente, por lo que nos remitimos al fundamento de derecho segundo de esta resolución para su desestimación. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, parcialmente, en su motivo segundo con desestimación del resto del acusado Felixhaciendose extensible al otro acusado dicha estimación parcial y declarando no haber lugar a ninguno de los motivos interpuestos por el acusado Augusto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona con el número 5/97 contra Felix, nacido en Douar Dahal Jaroy Fnidax (Marruecos) hijo de Luis Carlosy de Leticia, y de Augusto, natural de Douar Dahal Jarou (Marruecos), hijo de Agustíny de Leticia, en cuya causa la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba reseñados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la resolución recurrida y los demas antecedentes reseñados por esta Sala.
Se aceptan salvo el primero en lo referente al delito de contrabando.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados constituye un solo delito contra la salud pública del que son autores responsable criminalmente los acusados AugustoY Felix, absolviendoles del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de ofico de la mitad de las costas procesales causadas, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados AugustoY Felix, del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los mismos por un delito contra la salud publica a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, susceptible de la modificación que establece el artículo 53 del Código Penal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 77/2007, 7 de Febrero de 2007
...en esa operación de desembarco. El motivo no debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 3.6.2005 ), ha señalado la dificultad de apreciación de las formas imperfectas de ejecución en estos tipos delictivos, dada la amplitud ......
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STSJ Aragón 16/2020, 3 de Marzo de 2020
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