STS, 25 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 377/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende con el núm. 377/98, interpuesto por la representación procesal de Constantino, contra sentencia dictada el 28 de noviembre de 1.997, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en Sumario nº 2/97,del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, en la que condenaba al procesado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito intentado de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por el primer delito de nueve años y un día de prisión, y multa de 4.618.194 ptas. y por el segundo, seis meses y un día de prisión y multa de 4.618.194 ptas. accesorias correspondientes, pago de costas y comiso definitivo de droga, dinero y efectos intervenidos, siendo partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Srª. Dª. Mª Concepción Donday Cuevas, han dictado sentencia los Excmos Señores que al margen se indican, bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó Sumario con el núm. 2/97, en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público el día 27 de noviembre de 1997, dictó Sentencia el día 28 del mismo mes y año, condenando al procesado Constantino, por un delito contra la salud pública y un delito intentado de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de por el primer delito de nueve años y un día de prisión, y multa de 4.618.194 ptas. y por el segundo seis meses y un día de prisión y multa de 4.618.194 ptas., accesorias correspondientes, pago de costas y comiso definitivo de droga, dinero y efectos intervenidos.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: Único.- El procesado Constantino, con pasaporte colombiano nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9,15 horas del día 14 de Enero de 1997 fue sorprendido en el control documental de viajeros del aeropuerto de Barajas transportando en el interior de su organismo un total de 101 cuerpos cilíndricos conteniendo 811 gramos de cocaína con una pureza del 82 por ciento y con un valor en el mercado ilícito de estupefacientes de 4.618.194,4 pts. en venta al por mayor y 14.962.860 pts. en venta al por menor, sustancia que el acusado pretendía entregar a terceras personas, y que había transportado desde Ecuador con el fin de introducirla en España.
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- Notificada la Sentencia a las partes la representación del Procesado, anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 3 de Febrero de 1998.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de Mayo de 1.998 la Procuradora de los Tribunales Dª.Mª Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de Constantino, basó su recurso en los siguientes motivos: Único: Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim., denunciando la indebida o errónea aplicación: 1º) del art. 2.3 LO. 12/95, de 12 de diciembre, de contrabando; y 2º) del art. 369.3 del Código Penado (notoria importancia), Así como la indebida o errónea inaplicación del art. 20.6º del CP., o, en su caso del art. 21.1º CP. en relación con el anterior (medio insuperable)
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- Por medio de escrito fechado el día 18 de Junio de 1.998 el Excmo.Sr.Fiscal, evacuando el trámite de instrucción que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el único motivo del recurso interpuesto.
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- Por Providencia de 18 de Septiembre se tuvo el recurso por admitido y concluso, y por otra 20 de Octubre se señaló para deliberación y fallo el pasado día 18 del presente mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el motivo de casación que la parte recurrente presenta, al amparo del art. 849.1º LECr, como único, se incluyen tres impugnaciones, cada una de las cuales debió ser articulada como motivo autónomo: la aplicación indebida del art. 2.3 LO 12/1995, de contrabando, la aplicación indebida del art. 369.3 CP en que se define el tipo de tráfico de estupefacientes agravado por la notoria importancia, y la inaplicación indebida del art. 20.6º CP, en que se establece la circunstancia eximente de miedo insuperable o, en su caso, del art. 21.1º CP en relación con el anterior. No siguiendo rigurosamente el orden del recurrente, contestaremos en distintos fundamentos jurídicos a dichos motivos de impugnación.
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- Es insostenible, en primer lugar, la pretensión de que a los hechos declarados probados, ha sido indebidamente aplicado el art. 369.3º CP, tipificador de la agravación específica determinada por la notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente que ha sido objeto de tráfico. El recurrente portaba en el interior de su organismo, cuando fue sorprendido en el control de viajeros del Aeropuerto de Barajas, un total de 811 gramos de cocaína con un grado de pureza del 82 por ciento, lo que representa una cantidad que supera, con mucho, el límite aproximado de los 120 gramos que, para lo que debe entenderse por notoria importancia tratándose de esta droga, ha fijado la jurisprudencia de esta Sala en una línea doctrinal tan constante y pacífica que es innecesaria la cita de Sentencias en que la misma ha sido reflejada. Frente a la innegable realidad de aquel hecho y a la incontestable claridad de esta doctrina, poco valor tienen las alegaciones del recurrente. El relativo endurecimiento de las penas previstas en el nuevo CP para los delitos de tráfico de drogas -y cualquiera que sea el criterio que tenga sobre el particular un Tribunal inferior cuyas resoluciones no es pertinente invocar ante esta Sala- no es motivo suficiente para que rectifiquemos la interpretación del elemento normativo de la llamada notoria importancia, que venimos haciendo desde que dicha causa de agravación se introdujo en el art. 344 CP 1.973 por obra de la reforma parcial y urgente de la LO 8 /1983. Si el legislador de 1.995 ha elevado ligeramente las penas establecidas para estos delitos, ha sido con toda seguridad por razones de política criminal que los operadores jurídicos no deben neutralizar cambiando los criterios de interpretación anteriormente mantenidos. Procede, pues, rechazar la pretensión impugnatoria contenida en el primer apartado del motivo.
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- En el tercer apartado se denuncia la indebida inaplicación a los hechos declarados probados de la causa de exención de la responsabilidad criminal de miedo insuperable, que hoy se aloja en el art. 20.6º CP, sugiriendo el recurrente que, al menos, le hubiera debido ser aplicada la correspondiente eximente incompleta que se prevé en el art. 21.1º CP. Hay que reiterar, una vez más, que en un motivo de casación por corriente infracción de ley se ha de partir inexcusablemente de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, de suerte que ni puede ser denunciada, a su amparo, la inaplicación indebida de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal cuyo presupuesto fáctico no se encuentre en el relato histórico, ni puede ser argumentada dicha indebida inaplicación, so pena de incurrir en la causa de inadmisibilidad que figura en el art. 884.3º LECr, con hechos no declarados probados por el Tribunal de instancia. A la luz de esta doctrina, que tantas veces se ha expresado diciendo que los hechos en que se pretenda fundar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los que son objeto de subsunción en el tipo aplicable, es evidente que no puede encontrar favorable respuesta la pretensión de que haya constituido una infracción legal la inaplicación de la circunstancia de miedo insuperable, ni como eximente completa ni como incompleta. Y ello, no solo porque no hay base alguna en la declaración probada para tal aplicación, sino porque el propio Tribunal "a quo" ha explicado, en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia, por qué no ha sido convencido, por las alegaciones del procesado y su Defensa, de que el hecho enjuiciado estuviese realmente provocado por una situación de miedo insuperable que personas desconocidas le hubiesen creado al primero. En estas circunstancias, resulta claramente inviable que esta Sala, que no ha presenciado la práctica de la prueba en las imprescindibles condiciones de inmediación, declare que se equivocó el Tribunal de instancia al no apreciar una causa de exención cuyo presupuesto de hecho no consideró probado. La necesidad de rechazar esta otra impugnación es igualmente manifiesta.
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- En el primer apartado del único motivo de casación se reprocha a la Sentencia de instancia la infracción, por aplicación indebida, del art. 2.3 de la Ley 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión de Contrabando. Esta impugnación debe ser estimada a la luz de la nueva doctrina que mantiene esta Sala en relación con los supuestos en que una misma conducta puede ser subsumida, simultáneamente, en las normas que penalizan el tráfico de drogas como delito contra la salud pública y en las que lo describen y castigan como contrabando. La Sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras varias, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la misma que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera la mencionada Sentencia que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas. El primer apartado del único motivo de casación, en consecuencia, debe ser estimado. III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Constantinocontra la Senencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario 2/97 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid, en que se condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública y uno de contrabando en grado de tentativa, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente, en el particular relativo al delito de contrabando, la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Sumario núm. 2/97 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid, seguido contra el procesado Constantino, con DNI núm. NUM000, nacido en Trujillo (Colombia), el día 20-1-59, hijo de Jesús Luisy de Montserrat, con domicilio en la Calle NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, se dictó Sentencia el día 28 de Noviembre de 1.997 por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se condenó al procesado, como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por el primer delito de nueve años y un día de prisión y, por el segundo, de seis meses y un día de prisión y, por uno y otro, a sendas penas de multa de cuatro millones seiscientos dieciocho mil ciento noventa y cuatro, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente, en lo relativo al delito de contrabando, por la dictada con esta fecha, por esta misma Sala, procediendo los mismos Magistrados que la han dictado a pronunciar esta Segunda, bajo la misma Ponencia, y con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia rescindida.
Se reproducen e integran en esta segunda Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con la primera.III.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de cuatro millones seiscientos dieciocho mil ciento noventa y cuatro y debemos absolverlo y lo absolvemos del delito de contrabando en grado de tentativa por el que fue acusado y fue condenado en la Sentencia parcialmente rescindida. Se reproducen e integran en esta Segunda Sentencia los demás pronunciamientos contenidos en el fallo de la rescindida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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