STS, 10 de Julio de 2001
| Ponente | CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO |
| ECLI | ES:TS:2001:5960 |
| Número de Recurso | 832/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Jesús , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 5ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díaz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, instruyó sumario 1/99 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de mayo de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El Grupo de Investigación de la Comisaría de Policía del Distrito de San Martín, en base a confidencias recibidas sobre tráfico de drogas, realizado en la zona del Pueblo Nuevo, establecieron un dispositivo de vigilancia en el citado Barrio, que se inició a las ocho horas del día 12 de agosto de 1999.
Y sobre las 8.40 horas del 12 de agosto de 1999 en la calle Perpignan, el dispositivo policial observó, al acusado Everardo , mayor de edad y con antecedentes penales varios, entre ellos por delitos de homicidio de fechas 4.5.83 y de 27.1.86, como conversaba con el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales y como extrajo de la mochila que llevaba, un paquete, que contenía 1.003,9 gramos de cocaína con una riqueza base y un valor en el mercado que supera los 6 millones de pesetas, que mostró al acusado Jesús , quien sostuvo el paquete en la mano y lo devolvió al primer acusado que lo introdujo de nuevo en su mochila. En situación próxima presenciaba estos hechos el acusado Ildefonso mayor de edad y sin antecedentes penales. La operación fue interrumpida por los funcionarios policiales que de inmediato se aproximaron, se identificaron con placa e insignia y al proceder a la identificación de los acusados, los dos primeros huyeron corriendo. El acusado Ildefonso permaneció en el lugar.
El acusado Everardo es un drogodependiente antiguo y realizó estos hechos con las facultades intelectivas y volitivas ligeramente disminuidas a consecuencia de su adicción a la heroína.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Absolvemos al acusado Ildefonso del delito contra la salud pública del que venía acusado y declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales.
Condenamos al acusado Everardo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de nueve años de prisión y multa de siete millones de pesetas, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Condenamos al acusado Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, cometido en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de tres millones y medio de pesetas e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jesús , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el Art. 5.4 de la L.O.P.J.
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 28 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa. El grado de tentativa se justifica en la sentencia impugnada señalando que el recurrente "no llegó a tener la posesión de la sustancia con facultad de disposición". Conforme al relato fáctico el recurrente, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué observado por un servicio de vigilancia policial cuando conversaba con otro acusado, siendo éste el que extrajo de la mochila que llevaba un paquete conteniendo cocaína, "que mostró al acusado Jesús -hoy recurrente- quien sostuvo el paquete en la mano y lo devolvió al primer acusado que lo introdujo de nuevo en la mochila".
Frente a dicha condena se interpone recurso de casación fundado en dos motivos, uno por vulneración de la presunción de inocencia y otro por infracción de ley, que analizaremos conjuntamente por su íntima relación.
Comenzando desde la perspectiva de la infracción de ley, es claro que la conducta del recurrente, tal y como se describe sucinta y literalmente en el relato fáctico, no encaja en la descripción del art. 368 del Código Penal, por lo que es atípica. En efecto, únicamente consta que otro acusado "mostró" un paquete que contenía droga al recurrente, y éste lo "sostuvo" en la mano, y se lo "devolvió" al primer acusado, sin abrirlo siquiera ni examinar su contenido, volviendo aquél a guardarlo en la mochila. En consecuencia la acción del recurrente, sosteniendo momentáneamente el paquete, no constituye un acto que "de algún modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", como exige el art. 368 del Código Penal de 1995, pues se trata de un comportamiento irrelevante a tales efectos. Tampoco puede subsumirse dicho acto en el referido art. 368 a través de la conducta alternativa de posesión de la droga con fines de tráfico, pues ni el recurrente llegó a tener la posesión efectiva de la sustancia, al limitarse a una mera detentación sin disponibilidad alguna, ni consta en absoluto que sostuviese momentáneamente el paquete con la finalidad de "promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de terceros.
El Ministerio Público alega inteligentemente en su oposición al motivo que aún cuando el factum no describa ninguna operación de tráfico ha de estimarse que nos encontramos ante una transacción abortada, en la que el recurrente, tras haber examinado la naturaleza de la droga, se la devolvió al proveedor, porque "es evidente que, al no ocupársele efectivo alguno, el acusado no pensaba pagarla en ese momento, teniendo como finalidad la entrevista la constatación de la existencia de la droga con el fin de realizar posteriormente la operación".
Ahora bien, esta razonable exposición no puede ser acogida pues la sentencia no nos ofrece fundamento suficiente para ello. En efecto, el relato fáctico se limita a describir una acción en la que un acusado muestra a otro un paquete y éste, sin siquiera abrirlo, se lo devuelve. El Tribunal sentenciador no declara acreditado, en modo alguno, que se tratase de una comprobación previa destinada a una adquisición posterior, ni que existiese concierto entre ambos acusados para la transmisión de la droga.
En consecuencia no podemos añadir al relato fáctico elementos adicionales que no figuran en él. Partiendo de los hechos probados, que deben ser respetados tanto por el recurrente como por el Ministerio Público y por esta Sala en un motivo casacional encauzado por el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, la conducta es atípica. Aún en el supuesto de que estimásemos que el recurrente tomó inicialmente el paquete con ánimo de adquirirlo, nos encontraríamos ante una tentativa desistida, pues lo cierto es que lo devolvió inmediatamente al otro acusado, sin siquiera comprobar su contenido y que no se le ocupó dinero alguno que pudiera estar destinado a abonar la droga.
La tesis del Ministerio Público exigiría que el Tribunal sentenciador, valorando la conducta constatada por la policía y las demás circunstancias concurrentes, mediante la utilización de los métodos de análisis propios de la prueba indiciaria, S.T.S. de 12 de diciembre de 2000 (nº 1911/2000 y 25 de enero de 2001 (nº 1980/2000), entre otras muchas, hubiese llegado a la convicción -razonándolo así en la sentencia- de que la conducta objetivamente enjuiciada constituía la primera fase de una operación de adquisición de la droga por el recurrente, con destino al tráfico, y lo hubiese hecho constar como hecho probado.
Pero lo cierto es que el Tribunal no ha actuado así, por lo que no es factible en casación ir más allá de lo declarado probado por el Tribunal de Instancia.
Por otra parte es claro que la inferencia hubiese sido excesivamente abierta o indeterminada. El mero hecho de mostrar un paquete cerrado no permite racionalmente inferir que la persona que lo sostiene momentáneamente y lo devuelve es necesariamente aquella a quien está destinado, pues dicha acción puede deberse a muchas otras razones, incluso mera amistad o compañerismo entre adictos. Consta además, que el recurrente devolvió el paquete antes de la intervención policial, que ni siquiera comprobó su contenido y que no disponía de efectivo para su adquisición (la droga estaba valorada en más de seis millones de pts). En consecuencia tampoco desde la perspectiva de la presunción de inocencia puede prosperar la doctrina del Ministerio Público, elaborada mediante un análisis indiciario que en cualquier caso debería haber realizado el Tribunal sentenciador.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación interpuesto dictando segunda sentencia absolutoria.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jesús , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 5ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, instruyó sumario 1/99 contra Jesús , de 52 años de edad, natural de Itagüi (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, hijo de Ángel Jesús y de Ana , en prisión provisional por la presente causa desde el 14 de agosto de 1999, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 5ª), con fecha 24 de mayo de 2000, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen bajo la Ponencia del Excmo. Sr.D. Cándido Conde-Pumpido Tourón.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluido el relato fáctico.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos cometidos por el recurrente Jesús , no son constitutivos de delito alguno.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús , del delito contra la salud pública objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de otra tercera parte de las costas.
Remítase Fax con el contenido de esta parte dispositiva a la Audiencia de procedencia, a los fines legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cádiz 195/2005, 7 de Junio de 2005
...del delito perseguido y no el de la falta (SS.TS. 25 enero 1990, 5 junio 1992, 3 marzo 1995, 21 mayo 1996, 8 octubre 1999, 30 junio 2000, 10 julio 2001 y 17 junio 2002 Todo ello sin olvidar que esta doctrina no debe tener aplicación en aquellos supuestos en que la incoación de diligencias p......