STS, 3 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 437/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Angelinay Julia(conjunto) y Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Venturini Medina, y la Procuradora Sra. Núñez Arana.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado con el número 67/96 contra Angelinay Juliay Vicentey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 21 de noviembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En Algeciras, sobre las 15'30 horas del día 7 de mayo de 1995, los acusados Juliay Angelina, ambas mayores de edad, sin antecedentes penales, fueron sorprendidas por agentes del Resguardo de Aduanas, cuando transportaban oculta bajo sus ropas, la cantidad de 2.000 gramos de haschís con un porcentaje de T.H.C. del 6'55% y la cantidad de 1.500 gramos de grifa con un T.H.C. del 2'24% respectivamente. Ambas sustancias, las habían adquirido las acusadas conjuntamente y puestas de común acuerdo entre sí y con el también acusado Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la ciudad de Ceuta a donde se trasladaron juntos, corriendo con los gastos del viaje desde Madrid éste último. Tanto el haschis como la grifa estaban destinados a la venta y distribución a terceros en la Península, y alcanzan un valor en el mercado de 500.000 pesetas y 120.000 pesetas respectivamente."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Julia, Angelinay Vicentecomo autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor a cada uno de ellos y multa de 75.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, también a cada uno por el primer delito; y por el segundo, a la pena de 3 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 525.001 pesetas con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, también a cada uno, y a todos ellos, las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo que dure la condena, siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para la extinción de otras responsabilidades, lo cual se acreditará en ejecución de sentencia. Dichas penas se cumplirán conforme al C.P. derogado. Asimismo, deberán abonar por iguales partes las costas procesales.- Dése a la sustancia intervenida el destino legal.- Recábese del instructor las piezas separadas de responsabilidad civil."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley por las inculpadas Angelinay Juliay por el inculpado Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso conjunto interpuesto por la representación de Angelinay Juliase basa en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la indebida inaplicación de los preceptos relativos al tráfico de drogas contemplados en el nuevo C.P. y aplicables al caso concreto, como más favorables en atención a lo dispuesto en el art. 376 del mismo texto legal.
El recurso interpuesto por la representación de Vicentese basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denuncia infracción del art. 344 bis a) 3º del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 31 de marzo.
PRELIMINAR.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados Vicentey a las hermanas, Virginia y Juliacomo autores responsables de los delitos contra la salud pública y contrabando, a las penas correspondientes y al pago de las costas procesales.
Impugnan tal sentencia condenatoria dos recursos de casación de infracción de ley, el conjunto de ambas hermanas, conformado en un motivo único y el del coacusado Vicente, con dos motivos de fondo.
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RECURSO DE Vicente
Se abre este recurso por un motivo amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de nuestro Texto Fundamental.
Tras hacer un resumen de la doctrina de esta Sala al respecto, afirma que sí ha existido prueba, pero añade que no es ni idónea, ni suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Reconoce la aprehensión de la sustancia estupefaciente, pero al recurrente no se le intervino y ni siquiera fue detenido en aquel momento. Añade que no existe constancia de su presencia en Ceuta al tiempo que las coacusadas, no hay elemento que acredite esto, ni que sufragara los gastos de viaje. La única prueba está constituida por las declaraciones de las coacusadas, pero no son suficientes por su falta de rigor y parcialidad.
Hace una crítica, señalando que ninguno de los datos aportados por ellas coincidían con el recurrente, hacían referencia a un tal Roberto, ni el vehículo del que era propietario, ya que no tiene vehículo, ni permiso de conducir.
El ánimo exculpatorio -añade- resulta evidente y se apoya en que la defensa solicita la absolución.
No sólo el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional -ad exemplum, en sentencias 137/1988, de 7 de junio, 50/1992, de 22 de abril y 200/1996, de 3 de diciembre- sino esta propia Sala -sentencias, por todas, hay muchísimas más, 146/1996, de 20 de febrero, 166/1996, de 15 de febrero, 167/1996, de 26 de febrero, 638/1996, de 3 de octubre, 799/1996, de 29 de octubre, 877/1996, de 21 de noviembre y 692/1997, de 7 de noviembre- ha venido estimando que el viejo tema del valor de la implicación por parte del correo en orden a su alcance probatorio debía partir de las notas siguientes: si bien es cierto que la declaración del coprocesado no es, propiamente, como indican las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 1984 y 19 de abril de 1985, un medio ordinario de prueba, en cuanto ni puede asimilarse a la contra se pronuntiatio que vertebra entitativamente la confesión ni son del todo declaraciones, pues se efectúan carentes de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e incluso sólo muy mediata y relativamente pueden ser reputados terceros ajenos en trance de reconstrucción de hechos pasados, lo cierto es que este testimonio impropio, tan analizado por la dogmática científica italiana bajo la rúbrica de "chiamata di correo" o testimonio del coimputado, puede cuando menos estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse ocasionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes: a) Exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimplicado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, soborno policial mediante o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc. b) Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de auto exculpación.
Partiendo de lo expresado, la consecuencia de desestimar estos motivos iniciales es obvia. El Tribunal de instancia objetivó en la motivación de la sentencia, realizada con arreglo a lo requerido en el artículo 120.3 de la Constitución, el referido testimonio impropio y por ello lo tuvo en cuenta para entender enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste. En tales condiciones, la facultad de valorar la prueba con arreglo a la inmediación propia del plenario o juicio oral corresponde al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto por el artículo 741 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no puede ser ahora revisada, al no mostrarse su inferencia como ilógica ni arbitraria, en el marco del extraordinario recurso de casación, que en manera alguna constituye una segunda instancia
Ni existen móviles espurios en las declaraciones de las coacusadas al imputar al ahora recurrente como copartícipe en la operación, no existe móvil de venganza, odio personal, soborno u obediencia a tercero, ni inducción policial a través de promesa de trato más favorable. Ninguna sospecha siquiera existe en la causa de tales circunstancias que enervarían la virtualidad probatoria de tal declaración.
Tampoco existe la finalidad de autoexculpación. Resulta ridículo negar tal afirmación por el dato que el Abogado haya pedido la absolución de sus clientes. Lo cierto y real es que en las conclusiones provisionales se negaban todas las correlativas del Ministerio Fiscal y en el plenario se elevaron así a definitivas y así lo razonable, al menos, era la absolución. Por lo demás, esta Sala no encuentra nada contrario a la lógica y a las normas de experiencia cuanto expresa la Sala a quo en el fundamento jurídico segundo de su resolución.
Desde el primer momento de la detención, Juliaafirma que conoció a un chico en una discoteca, que se llama Jose Ignacioy esta persona le propuso viajar a Ceuta para que comprara droga y ésta la ha comprado, aunque no sabe el lugar donde la adquirió y le pagaría cuarenta mil pesetas -folio 6-.
Luego, a presencia judicial, ratificó su declaración y precisó la discoteca y su ubicación y nombre -folio 12-. Otro tanto ocurre con la hermana Angelina-folio 19- quien manifiesta que el inductor le afirmó que, como era droga blanda, tan sólo se la retirarían, y coincide en la cantidad a recibir y en el viaje a Ceuta, luego ratificado a presencia judicial -folio 24-.
Ambas acusadas le reconocieron en diligencia de rueda -folio 83- y allí no dice que condujera el vehículo BMW, sino que acudió con un conocido de Juliaen tal vehículo. En todo caso, el Tribunal ha apreciado con su inmediación las manifestaciones de ambas hermanas y ha valorado tal medio probatorio.
El motivo debe decaer por ello.
El segundo y último motivo del recurso de este impugnante se acoge a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. por la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973, vigente a la sazón de los hechos.
Tras proclamar que la vía casacional obliga a respetar los hechos probados, añade que éstos sólo proclaman que la droga intervenida bajo la ropa de las otras dos condenadas la habían adquirido éstas conjuntamente con el acusado Vicenteen la ciudad de Ceuta, pero ello no basta para determinar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, porque no se concreta, ni si adquirió su propia cantidad o si participaba de los acusados. Añade que la existencia sólo de la droga no es suficiente y el ánimo tendencial que relata el hecho probado debe inferirse de otros elementos externos.
El inatacable factum proclama que las coacusadas la habían adquirido conjuntamente y puestas de común acuerdo entre sí y con el también acusado, Vicenteen la ciudad de Ceuta donde se trasladaron juntos, corriendo con los gastos de viaje desde Madrid este último. Con tales datos la autoría del recurrente se proclama y patentiza.
El motivo debió ser inadmitido en trámite precedente y ahora debe perecer.
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RECURSO DE AngelinaY Julia
El único motivo del recurso viene amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. y estima que debió aplicarse el Código Penal vigente, como más favorable. Aduce al respecto que el artículo 376 del texto penal de 1995 permite a los Jueces, y Tribunales la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la Ley por el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya colaborado activamente con las autoridades para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros culpables o para impedir el desarrollo o la actuación de organizaciones criminales.
Aquí, sin respetar el hecho probado, que nada expresa, fuera de su literalidad sale a buscar en la causa desde las primeras declaraciones prestadas por las recurrentes y su reiteración para demostrar -fuera del relato histórico de hechos probados- que así fue posible la identificación y posterior condena del imputado, Vicente.
Mas la heterodoxia casacional no se reduce tan sólo a este defecto procesal determinante de la inadmisión del motivo -art. 884,3º LECrim.- y ahora de su desestimación, es que también se pretende en el único motivo de error de derecho, que "se infringe igualmente el nº 2º del art. 849 de la LECrim., porque en contra de lo que manifiesta la sentencia en su apartado de Hechos probados, las acusadas no estaban puestas de acuerdo entre sí para cometer el delito..."
Todo ello desencadena la inadmisión del motivo, pero, incluso reconducido a la pureza de la casación, el motivo debe decaer. No resulta correcto comparar dos textos penales para determinar la norma más favorable, cuando una de las normativas, ofrece una facultad discrecional a los Tribunales para bajar la pena en uno o dos grados en muy concretos y determinados supuestos, habida cuenta que no impone con carácter taxativo una rebaja.
A la vista de cuanto antecede, no puede tenerse en cuenta para estimar una legislación más favorable y pretender su retroactividad en un tema que es meramente facultativo, no debiendo olvidarse al respecto lo recogido en el párrafo segundo de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 22 de noviembre, del Código Penal, donde se recoge la obligación de Jueces y Tribunales de revisión de sentencias firmes y en las que el penado está cumpliendo la pena, "aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". Mas fuera de cuanto antecede, tampoco se dan en el hecho probado los requisitos para la posibilidad del referido arbitrio por parte del Tribunal, pues el art. 376 exige, a más del abandono voluntario de las actividades delictivas, "que el sujeto... se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado", lo que en modo alguno ocurrió, ya que como destaca con acierto el Ministerio Fiscal, las recurrentes lejos de presentarse ante la autoridad, fueron sorprendidas in fraganti y detenidas, y es en dicha situación cuando relataron los hechos. Al no darse el supuesto legal, malamente podría estimarse el nuevo texto más favorable. El motivo carece de fundamento y razón suficiente.
No obstante, dada la voluntad impugnativa de las recurrentes y, con referencia a la infracción de contrabando, teniendo en cuenta la reciente doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la aplicación del concurso de leyes -y no concurso ideal de delitos- entre la infracción contra la salud pública y el contrabando, según acuerdo de la Sala en Pleno (no jurisdiccional) de 24 de noviembre de 1997 y de diversas sentencias, 147/1998, de 2 de febrero, 261/1998, de 21 de febrero, 333/1998, de 6 de marzo y 340/1998, de 9 de marzo, entre otras muchas, así como las precedentes 1088/1997 y 1604/1997, entre otras, lo cual debe favorecer también al otro recurrente, obliga a estimar solamente el delito contra la salud pública.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por Angelinay Julia, y Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 21 de noviembre de 1996, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública, estimando parcialmente sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras (Procedimiento Abreviado 67/1996) y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz por los delitos contra la salud pública y contrabando, contra el acusado, Vicente, con D.N.I. nº NUM000, natural y vecino de Madrid, hijo de Raúly de María Luisa, nacido el 23 de septiembre de 1973, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 21 de noviembre de 1995 al 24 de noviembre de 1995, contra la acusada Julia, con D.N.I. nº NUM001, natural y vecina de Madrid, hija de Jesús Ángely de Fátima, nacida el 15 de febrero de 1974, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada del 7 de mayo de 1995 al 14 de julio de 1995 y contra Angelina, con D.N.I. núm. NUM002, natural y vecina de Madrid, hija de Jesús Ángely de Fátima, nacida el 8 de mayo de 1969, sin antecedentes penales, desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada del 7 de mayo de 1995 al 14 de julio de 1995, y en cuya causa se dictó sentencia el 21 de noviembre de 1996, por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, si bién al primero, segundo, tercero y cuarto debe adicionárseles lo relatado en el ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de la precedente sentencia de casación en referencia al concurso de normas entre ambas infracciones.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Vicente, Angelinay Julia, del delito de contrabando del que venían acusados en esta causa, CONDENANDO A TODOS ellos como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de setenta y cinco millones de pesetas, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de dieciséis días y con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma, el tiempo de privación de libertad por esta causa, debiendo abonar por sextas partes las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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