STS, 29 de Enero de 2001
| Ponente | GRANADOS PEREZ, CARLOS |
| ECLI | ES:TS:2001:475 |
| Número de Recurso | 1123/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Alfonso y Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Salamanca Alvaro y García Letrado.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Manresa instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/97 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 5 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 5 de Febrero a las 1.15 horas el acusado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales se dirigió a su domicilio ubicado en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Manresa, conduciendo un turismo marca Hyundai matricula W-....-WS , propiedad de la hermana de este acusado casada con él también acusado Carlos Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales. Transcurridos 10 minutos, fue sorprendido por funcionarios de la Guardia Civil en el momento en que salía de su domicilio, portando una bolsa que contenía 2248 grs. netos de hachis (distribuidos en 9 tabletas) que introdujo en el vehículo marca Hyundai con la finalidad de entregarlas a un tercero para que procediera a su posterior venta, a cambio de recibir una compensación económica de 5.000 ptas por cada tableta vendida.- El mencionado hachis lo guardó el acusado Alfonso en su domicilio por espacio de dos semanas, habiéndolo recibido directamente del coacusado Carlos Francisco , quién transitoriamente, en el curso de una jornada, accedió a tenerlo en el vehículo propiedad de su esposa, comunicando este último acusado a la persona de la que había recibido el hachis que este estaba en poder de su cuñado el acusado Alfonso ".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS los acusados Alfonso y Carlos Francisco como autores responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de para cada uno de ellos de tres años y un mes de prisión y multa de 1 millón de pesetas, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales por mitad.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por Alfonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.
El recurso interpuesto por Carlos Francisco se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 29 y 63 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2001.
RECURSO INTERPUESTO POR Alfonso
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3 del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que no concurre la agravante de notoria importancia ya que no se hace mención al índice de THC (Tetrahidrocannabinol) de los dos kilos de hachís intervenidos.
El motivo no puede ser estimado.
El informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicologia, obrante al folio 80 de las actuaciones, se dice que el peso de las nueve tabletas es de 2.248,9 gramos y que se detecta cannabinol, cannabidiol y tetrahidricannabinol y añade que se trata de hachis.
Es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la sentencia de 12 de enero de 2000, que la agravante específica de notoria importancia, cuando se trata de hachís, será apreciable cuando la cantidad objeto del delito excede de los 1.000 gramos.
Igualmente tiene declarado esta Sala -confrontar Sentencia de 23 de julio de 1999- que una vez determinado que se trata de hachís (como ocurre en el caso que nos ocupa), poco importa su contenido concreto de tetrahidrocannibol, y en estos supuestos habrá que considerar como cantidad de notoria importancia la detentación de 1 kilogramo de la misma, pues - según se ha dicho- resulta irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la substancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de su naturaleza como ocurre cuando el derivado cannábico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio cannabis es superior y, por tanto, la notoria importancia se alcanza con un menor peso, o, inversamente, cuando se trata de griffa o marihuana en que la concentración de ese principio es más inferior, determinando que sea preciso para alcanzar importancia notoria un peso superior (Sentencias de 12 de Febrero, 1 de Marzo, 17 de Abril, 28 de Setiembre y 17 de Octubre de 1.996 y 13 y 17 de Febrero de 1.997).
Este criterio se apoya en las características de esta planta ya que la concentración de THC en la droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a obra humana sino de causas naturales como la calidad de la planta en función de la zona de cultivo o de la más cuidadosa selección de las partes componentes de ella, pues la concentración de THC es mayor en las flores y en las hojas y menor en los tallos.
Este criterio es recogido, con otros términos, en otras sentencias de la Sala como es exponente la de 20 de noviembre de 1997 en la que se dice que "es doctrina de esta Sala que para apreciar la notoria importancia en el hachís no se hace preciso concretar el grado de T.H.C. que posee la planta - a diferencia de lo que ha establecido la jurisprudencia respecto a las drogas duras - sino al peso total de la droga intervenida. Y en la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1995 se expresa que "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o cannabis sativa son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las platas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ella esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas. En cualquier caso no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si se alcanza o no el kilogramo que marca la línea divisoria, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración. En igual sentido, la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1995 declara que "al lado de drogas como el crack, la heroína, o L.S.D., existen otras que se utilizan en su forma natural, así los derivados del cannabis sativa o cáñamo índico, que son productos vegetales que se obtienen de la planta misma, sin proceso químico alguno, y a lo más son sometidos a procedimientos de secado o prensado para reducción de volumen y obtención de resina. Tales productos nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro y tal principio alucinógeno varía en los diversos productos ofertados al consumo. Así la marihuana, equivalente a la grifa y al kif marroquí, el hachís, que puede presentarse en una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de barras, pastillas o comprimidos, o como resina pura, lo que resulta menos frecuente en este tráfico, y finalmente el aceite de hachís o hachís líquido obtenido por sucesivas operaciones de concentración. En estos casos el dato de concentración de sustancia pierde interés cuando, como en este supuesto, se trata de una sustancia de no grave daño y además viene ya identificado por su nombre clasificador a efectos de concentración, como hachís o resina de cannabis".
Y eso es lo que sucede en el supuesto que examinamos en el presente recurso, queda perfectamente precisado, por el análisis que obra en las actuaciones, de ningún modo cuestionado, que se trata de hachís y resulta irrelevante, acorde con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresado, el grado de concentración o pureza, y al superarse en mucho el límite del kilogramo, el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente la agravante específica de cantidad de notoria importancia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.
Se señala la colaboración que prestó el acusado en la acción de la Justicia, lo que permitió una mayor eficacia de la investigación y la detención de otras personas, y que ello debe determinar la aplicación de una atenuante por analogía de la prevista en el apartado 4º del artículo 21 del Código Penal, de confesar la infracción a las autoridades.
El Tribunal de instancia rechaza la apreciación de esa atenuante, ni siquiera como analógica, ya que el acusado reconoció su intervención en los hechos una vez que fue detenido por la Guardia Civil.
Ciertamente, el recurrente reconoce su intervención en los hechos enjuiciados cuando es detenido portando el hachís en el vehículo que conducía. En todo caso la apreciación de la atenuante analógica que se postula carecería de toda eficacia práctica ya que se le ha impuesto casi la mínima pena posible y por consiguiente incluida dentro de la mitad inferior.
El motivo es desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 29 y 63 del Código Penal.
Se defiende en el motivo que la participación de este recurrente debió ser calificada como complicidad y no de autoría ya que se limitó a favorecer el favorecimiento.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 2 de noviembre de 1998, que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.
Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente Carlos Francisco no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad. El recurrente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser respetado, fue precisamente quien entregó al otro acusado el hachís que portaba cuando fue detenido por la Guardia Civil.
Así las cosas, el recurrente gozaba del dominio funcional en la operación de venta a la que estaba destinada la sustancia estupefaciente intervenida y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.
El motivo no puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por Alfonso y Carlos Francisco , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 5 de octubre de 1998, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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