STS, 4 de Marzo de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2151/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera que condenó a Marinapor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte como recurrida la mencionada acusada, representada por el Procurador Sr. Repetto FerreyoliI. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras incoó procedimiento abreviado con el número 52/95 contra Marinay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: El día 9-12-94, sobre las 17'45 horas la acusada Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendida por agentes de la Guardia Civil cuando procedente de Ceuta, arribó al Puerto de Algeciras en compañía de su hijo de dos años de edad Matías, entre cuyos pañales oculto portaba tres envoltorios conteniendo un total de 490 gramos de hachís con un índice de T.H.C. de 9'68 %, sustancia que la acusada transportaba, para su distribución a terceros en la Península. El valor de la droga incautada se estima en unas 125.000 pesetas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marina, como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR con multa de 1.000.000 de pesetas y arresto sustitutorio de VEINTE DIAS caso de impago, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y como autora de un delito de contrabando igualmente definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con iguales accesorias legales y multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de DIEZ DIAS caso de impago y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida.
Abonese a la acusada los días que haya estado privado de libertad por esta causa.
Unase a la causa la pieza de responsabilidad civil"
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la agravante específica del art. 344 bis a) párrafo 10º cuya aplicación interesó el Ministerio Fiscal.
Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero del corriente año.
El motivo único del recurso del Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 bis a) - 10º del Código penal según la redacción dada por la Ley Orgánica 8/1991, de 23 de diciembre.
La vía impugnativa elegida por el Ministerio fiscal recurrente impone, en virtud de la norma contenida en el artículo 884-3º de la expresada Ley procesal, el más estricto acatamiento a la narración histórica de la sentencia sometida a recurso; y en este caso lo decisivo ha de ser el pasaje del relato fáctico expresivo de que la acusada realizó el viaje de Ceuta a Algeciras «en compañía de su hijo de dos años de edad, entre cuyos pañales oculto portaba tres envoltorios conteniendo un total de 490 gramos de hachís>>
La sentencia recurrida (F.J. segundo) desestima la aplicación del subtipo agravado del artículo 344 bis a) - 10º del Código penal en la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, en base a dos razones: la de política criminal consistente en la finalidad de evitar la impunidad de quienes utilizan a menores de edad para dificultar el descubrimiento de la autoría mediata, lo que determina un plus de culpabilidad, y de la protección del menor evitando su corrupción al introducirlo aun episódicamente en el execrable mundo del tráfico de drogas.
Frente a esta argumentación se alza el recurso del Ministerio fiscal, que en resumen se basa en la literalidad del precepto y de la disyunción entre la "realización mediante menores" o "utilizándolos"; estimando que la referencia a la autoría mediata tiene sentido si concurre el primero de tales términos (en cuyo caso -dice- sería correcta la fundamentación de la sentencia), pero no en el segundo, pues "utilizar" es también semánticamente el uso de una cosa o persona (que en este caso se "cosifica") inconsciente y por ello totalmente pasiva.
El recurso tiene enorme importancia dada la conocida reiteración de casos semejantes y la carencia de precedentes jurisprudenciales y por ello, en atención a la función nomofilactiva y de certeza o seguridad jurídica que institucionalmente compete a este Tribunal Supremo, se debe prestar especial atención a la fundamentación de esta resolución.
El principio de legalidad constitucionalmente establecido (art. 25.1 de la CE) se manifiesta no sólo porque las normas penales sean "lex praevia", "lex certa" o "lex scripta", sino también -y decisivamente- porque sean una "lex stricta" y por ello el artículo 9.3 de la Norma Suprema del ordenamiento jurídico español impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, de las que las penales son paradigma.
Partiendo de esta premisa básica el primer hito de la fundamentación ha de ser el examen desde el prisma puramente semántico acerca de si la norma precisada de hermenéutica contempla dos supuestos distintos o no, pues ello, en definitiva, constituye el primer tramo de la impugnación, que parte sólo de la 1ª acepción de la «o>> que contempla el D.R.A.L.E.: «conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas>>; pero no tiene en cuenta la 3ª acepción que literalmente establece tal fuente de autoridad lingüística como: «denota además idea de equivalencia, significado, o sea, lo que es lo mismo>>. Desde esta tercera acepción, pues, puede estimarse que el empleo de la «o>> no expresa una disyunción, sino un pleonasmo.
Gravitaba sin duda en la redacción del recurso de un modo subconsciente la construcción de la epistemología kantiana relativa a los juicios disyuntivos como una de las manifestaciones de los juicios "a priori" sintéticos de cantidad; pero ya se ha señalado que esta no es semánticamente la única posibilidad colectora de sintagmas de la "o".
Que la tercera acepción semántica es la que emplea la norma no parece cuestionable desde el aludido prisma hermenéutico. Los significados de los morfemas "mediante" y "utilizar" son equivalentes en el lenguaje ordinario, que es el que configura, por su común inteligibilidad, los elementos descriptivos del tipo penal; y por ello este eje de la impugnación aparece desasistido de consistencia suasoria por sí mismo y precisa, por tanto, de otros tramos fundamentadores.
Ni las razones de la sentencia (tendencia a evitar la impunidad al dificultar la prueba de la autoría mediata) ni en el recurso (argucia en el actuar que impida que el menor explique quién le ha colocado la droga en su cuerpo o ropas) inspiradas en política criminal son atendibles. De estimarse válidas no se comprende el porqué el legislador no incluyó dentro del subtipo especialmente agravado todos los supuestos que en orden a las sofisticadas formas de ocultación ofrece la "praxis" cotidiana.
La solución ha de buscarse desde dos vertientes confluyentes; y así:
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La primera nota ha de ser la del verbo típico utilizado por la norma: «fueren realizados>>, que es virtualmente equivalentes a la norma contenida en el artículo 369-9º del nuevo Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, expresivo de que la agravación se producirá cuando «se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos>>.
Desde tal prisma es obvio que, la agravación supone la inflexión en el área de la autoría mediata: de lo que en la dogmática alemana y la más reciente y calificada doctrina científica española se denomina expresivamente como "el autor detrás del autor". En esta área caben distintas formas como el instrumento que obra sin dolo; el instrumento que obra coaccionado o el instrumento que carece de capacidad para motivarse con arreglo a la norma (como puede ser el sujeto carente de capacidad de culpabilidad: normativamente lo es el menor de edad penal); pero nunca es instrumento por autoría inmediata un objeto (y ello es a lo que parece apuntar el recurso al referirse plásticamente a la "cosificación" del niño de corta edad); pues en tales casos el "hombre de atrás" es autor inmediato, a diferencia de los supuestos antes expresados, en los que su autoría mediata se proyecta, precisamente por ello, sobre el área de la inducción.
La utilización de un objeto ni es realización ni comisión del tipo, que supone siempre en la norma una participación en la acción por parte del instrumento que actúa sin dolo o con falta de motivación por la norma; pero no en los casos en que no interviene mas que como algo objetal o inerte en la acción delictiva al carecer de dominio funcional del acto.
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Una segunda nota viene determinada por la antijuridicidad y la culpabilidad. Los subtipos especialmente agravados previstos en el artículo 344 bis a) del Código penal se proyectan sobre una u otra en forma de especial ataque al bien jurídicamente protegido, de mayor intensidad al previsto normativamente en el tipo genérico base o en una mayor reprochabilidad determinada por la adición de un peligro concreto. Las dos razones pueden concurrir, según los casos en el subtipo que se analiza en la forma que se señaló; pero ninguna de ellas es predicable de una modalidad de la acción en que esta es única y sólo atribuible a quien es autor no mediato sino único y nada diferente agrega a la descripción del tipo-base, ni desde la antijuridicidad ni a partir de la culpabilidad, una forma comisiva que no difiere con arreglo a tales perspectivas de las formas de ocultación que la realidad cotidiana muestra.
Procede, pues, la desestimación del recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, de fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a Marina, por delito contra la salud pública. Se declaran las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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