STS, 3 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1922/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Miguel, Edurney Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrentes los procesados Miguel, Edurney Luis Pablo, todos ellos representados por el Procurador Sr. Olivares Santiago.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10, instruyó sumario con el número 4/93, contra Miguel, Edurney Luis Pabloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 19 de Abril de 1.995, dictó los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que como resultado y experiencia de actuaciones diversas anteriores verificadas por Funcionarios afectos al Grupo II de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, acerca del matrimonio de etnia gitana apodados Los Romualdos Negros-Grajillos, integrado por los procesados Miguely Edurne, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, domiciliados en la Calle DIRECCION000nº NUM000, casamata, Barriada DIRECCION001, de esta ciudad, pudieron comprobar tales Funcionarios, mediante el oportuno control y vigilancia del referido domicilio, de ser éste el lugar de venta a traficantes en papelinas o dosis al consumidor, en el que no guardan las sustancias estupefacientes ni suma de dinero importante, sino que utilizan otros domicilios, en concreto la casamata sita en Calle DIRECCION002nº NUM001, en Carranque, de esta Ciudad, más alejado, para el almacenamiento de la droga, y así sobre las 13'30 horas del día 30 de Junio de 1.993, siendo observados bajo vigilancia policial, los acusados Miguely Edurne, que se encontraban en su domicilio de la C/ DIRECCION000, ya dicho, enviaron a sus hijos, el procesado Luis Pablo, de 16 años de edad y sin antecedentes penales, y Natalia, menor de edad a disposición del Juzgado de Menores, que llevaba en sus brazos al menor de 15 meses de edad Jesus Miguel, en el vehículo modelo Opel Astra GSI, matrícula Y-....-YT, a la otra vivienda, sita en la DIRECCION002, propiedad del matrimonio y que tenían deshabitada, permaneciendo en el vehículo unos minutos su conductor el procesado Luis Pablo, mientras que su hermana Nataliaentraba en la misma y recogía la sustancia estupefaciente en cumplimiento de las instrucciones dadas por sus padres, emprendiendo después el regreso al primer domicilio, siendo interceptados en el trayecto por los Agentes del Cuerpo Nacional que les vigilaban y perseguían, a la altura del semáforo existente en la Barriada Monte Pavero, sacando la menor de entre sus ropas una bolsa, que rompió, esparciendo parte de su contenido, que recogido por la Policía y debidamente analizado resultó tratarse de heroína, con un peso de 0'19 gramos y una pureza del 54'17 por ciento, y la cantidad que permaneció en la bolsa analizada y pesada, resultó tratarse también de heroína con 14'25 gramos y una pureza de 69'45 por ciento, interviniéndose en ese momento una llave correspondiente al domicilio donde había sido recogida la droga. Por lo que sobre las 17'30 horas del mismo día, en cumplimiento de un mandato judicial de entrada y registro, solicitado y practicado por la Policía en el domicilio de la DIRECCION000nº NUM000, donde se encontraban Miguely Edurne, intervinieron 402.000 ptas., así como un fusil de la marca Velmet con número de serie NUM002en su documentación, procediéndose después a realizar la misma diligencia en la vivienda de la c/ DIRECCION002nº NUM001, ocupándose una balanza de precisión tipo Pesnet, 3.212.000 ptas., y una serie de joyas que obran en las actuaciones, siendo tales cantidades producto de ventas anteriores, así como las joyas, aunque éstas de procedencia desconocida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Miguel, EdurneY Luis Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de minoría de edad, respecto del procesado Luis Pablo, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101.000.000 DE PESETAS, a cada uno de los dos primeros y a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago al tercero, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de una tercera parte de las costas procesales, a cada uno, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Se acuerda el comiso de los efectos, joyas y dinero intervenidos, y se dé a la droga el destino legal. Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Edurne, Miguely Luis Pablo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número Uno del artículo 849, infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 344 párrafo primero y 344 Bis a) 1º del Código Penal.
Al amparo del artículo 5º apartado 4º de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 22 de Marzo de 1.996.
El motivo primero se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 párrafo primero y 344 bis a) 1º del Código Penal.
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- El motivo presenta un doble planteamiento, por un lado ataca la aplicación de la figura básica del delito contra la salud pública contemplando en el artículo 344 del Código Penal y, al mismo tiempo, cuestiona la inclusión de la conducta de los acusados en la agravante específica del artículo 344 bis a) 1º del mismo texto legal.
En relación con la primera cuestión suscitada el relato de hechos probados pone de relieve que los acusados vendían a otros traficantes, que se dedicaban al menudeo de dosis o papelinas, la sustancia estupefaciente conocida como heroína, para lo que usaban otra vivienda, distinta de la suya habitual, donde almacenaban la droga y para cuyo transporte utilizaban a sus hijos, uno de dieciséis años de edad y otra menor de edad penal. Estos últimos fueron sorprendidos por la policía cuando transportaban, por encargo de sus padres, una bolsa conteniendo heroína desde la vivienda en que estaba depositada al domicilio de todos ellos. La narración de hechos probados recoge también que, registradas ambas viviendas, se encontraron más de cuatrocientas mil pesetas en el domicilio habitual así como una balanza de precisión, más de tres millones de pesetas y diversas joyas en la otra vivienda, procediendo el dinero y las joyas de la venta de drogas.
Con este bagaje fáctico resulta suficientemente acreditado que los acusados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en la modalidad de las que causan grave daño a la salud por lo que se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico del artículo 344 del Código Penal por lo que esta parte del motivo debe ser desestimada.
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- En un segundo plano se plantea la indebida aplicación a tales hechos de la circunstancia calificativa que se contempla en el artículo 344 bis a) 1º del Código Penal. Este apartado agrava la pena cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos, además de otros supuestos que no guardan relación con el contenido de los hechos probados de la sentencia. Repasando la redacción de la base fáctica se llega a la conclusión de que los padres acusados no realizaron ningún acto tendente a introducir a sus hijos menores de dieciocho años en la drogadicción ni a proporcionarles drogas para habituarles al consumo. Los menores intervenían en la fase del transporte desde una a otra vivienda y en esta dedicación, el día de autos los padres enviaron a los hijos menores a recoger la droga del lugar en el que la tenían depositada.
Para la Sala sentenciadora los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 344 inciso primero y 344 bis a) 1º del Código Penal en cuanto que se facilitó la droga a menores de dieciocho años. El fundamento jurídico primero razona y afirma que se utilizaron menores en las tareas de más riesgo como es el transporte de la sustancia estupefaciente por lo que concluyen afirmando que la conducta de los procesados incurre en el subtipo agravado que ahora se menciona. El razonamiento jurídico se cierra con la afirmación de que se facilitó la referida droga a menores de dieciocho años. Ahora bien, si interpretamos conjuntamente todo su contenido se llega a la conclusión inequívoca de que se está relatando y calificando la conducta de utilizar a menores para el transporte de la droga, ya que así se deduce de la concordancia entre el relato de hechos probados y la calificación jurídica de la conducta imputada.
Existe, por tanto, un error material en la transcripción del artículo aplicado que en nada afecta a la correcta aplicación del subtipo agravado, que no es otro que el contenido en el artículo 344 bis a) 10º del Código Penal en la redacción efectuada por la Ley Orgánica 8/92 de 23 de Diciembre que establece la imposición de las penas superiores en grado a las previstas en el artículo 344, cuando los hechos descritos en el citado artículo fueren realizados mediante menores de dieciséis años o utilizándolos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la infracción al derecho a la tutela judicial efectiva, al no respetarse el principio acusatorio y la del derecho a la presunción de inocencia.
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- En relación con la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe hacer constar que la iniciación de las diligencias tiene lugar en virtud de la detención de los menores a uno de los cuales se le ocupa la droga. Se ha contado además con el testimonio de los policías que efectuaron la vigilancia del domicilio y que confirmaron en juicio las labores de seguimiento y el intento de la menor de romper la bolsa que contenía la heroína.
Como elemento inculpatorio se contó también con la ocupación de una balanza de precisión y de una cantidad de dinero superior a los tres millones de pesetas, así como numerosas joyas, todo ello como resultado del registro practicado con la preceptiva autorización judicial. Por último el reportaje fotográfico unido a las actuaciones evidencia la actuación de la menor, tratando de evitar la ocupación de la droga y esparciéndola para impedir su recogida. Todo ello pone de relieve que en caso presente se ha dispuesto de actividad probatoria de cargo con entidad inculpatoria suficiente para impedir los efectos exculpatorios de la presunción de inocencia.
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- Respecto de la vulneración del principio acusatorio, acudiremos a las alegaciones del Ministerio Fiscal que sintetizan de manera ordenada y clara cuáles fueron las vicisitudes que antecedieron al pronunciamiento de la sentencia.
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Fue el Ministerio Fiscal quien, tras la incoación del Procedimiento Abreviado, solicitó que la causa se transformara en Sumario Ordinario, entendiendo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, "de tráfico de drogas gravemente perjudicial y con el empleo de menores" y que se dictara el correspondiente Auto de procesamiento. El Instructor incoó sumario ordinario y dictó auto de procesamiento, estimando que los hechos podían ser constitutivos de delito de los artículos 344 y 344 bis a) 10º del Código Penal.
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En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal relató los hechos, en su conclusión primera, destacando que los acusados venían dedicándose a la venta y suministro de sustancias estupefacientes y que lo hacían prevaliéndose para ello de sus hijos, uno de ellos menor de dieciséis años. Sin embargo en la segunda de las conclusiones, aunque se citaba el artículo 344 bis a), aparece omitido el número concreto de dicho precepto.
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Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas sin que conste se subsanara la omisión referida.
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La lectura del relato de hechos probados revela una sustancial coincidencia con la conclusión primera del escrito de la acusación pública, por lo que puede afirmarse que no se introdujeron en la narración fáctica hechos nuevos que no se contuvieran en las conclusiones iniciales por lo que la defensa de los acusados pudo organizar su estrategia con todas las garantías.
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De todo ello parece lógico deducir que no obstante la omisión del número concreto del artículo 344 bis a) la acusación fiscal se refería, sin ningún género de dudas, al apartado 10º y así se recoge en el relato de hechos probados.
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- El proceso penal tiene como finalidad la averiguación en investigación de un hecho que presenta los caracteres de delito. La determinación y concreción del objeto del proceso tiene lugar en fases sucesivas hasta que alcanza su definitiva cristalización en el momento de las conclusiones provisionales que equivale, en el procedimiento penal a la demanda en el proceso civil y que delimita el ámbito del debate en el inminente plenario. Al mismo tiempo, la calificación provisional, debidamente trasladada a la parte acusada, sirve para poner en su conocimiento el sentido y alcance de la acusación, permitiéndole ordenar y diseñar sus planes defensivos en la seguridad de que, salvo excepciones, no podrán entrar en liza alteraciones sustanciales que le puedan originar indefensión.
El principio acusatorio exige que exista una debida correlación entre el contenido de la acusación y la sentencia, de modo que ésta responda, en esencia, a lo que se desprende de los escritos inculpatorios, asumiéndolos en su totalidad, discrepando parcialmente o apartándose definitivamente de ellos para dictar una sentencia absolutoria de signo totalmente contrario, que satisface plenamente las aspiraciones de la defensa.
En el caso presente los acusados conocieron perfectamente el alcance y trascendencia de la acusación y tuvieron la oportunidad de establecer una línea defensiva encaminada a desvirtuar su contenido, por lo que gozaron de la plenitud de derechos que establece el ordenamiento constitucional para configurar un juicio justo y con todas las garantías. No sólo no se ha resentido el principio acusatorio sino que la sentencia es en todo congruente con el objeto del proceso y el contenido de la acusación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los procesados Edurne, Miguely Luis Pablocontra la sentencia dictada el día 19 de Abril de 1.995 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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