STS 657/2003, 9 de Mayo de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:3172 |
| Número de Recurso | 718/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 657/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, de veinte de febrero de dos mil dos, que absolvió al acusado Rosendo , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida el acusado absuelto Rosendo , y estando representada la parte recurrida por el Procurador Sr. D. Ignacio Batlló Ripoll.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Motilla del Palancar, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21 de 2001, contra el acusado Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca que, con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: El acusado, Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la 1.20 horas del día 17 de abril de 2001, circulaba conduciendo un vehículo Citroen, modelo C-15, matrícula ON-....-X , cuando a la altura del Kilómetro 18.2000 dela carretera CM-3201, en la travesía de la localidad de El Herrumblar (Cuenca), se le ordenó parar por una dotación de al Guardia Civil que se encontraba realizando en ese lugar un control rutinario de identificación de vehículos.
En el interior del turismo, concretamente debajo del asiento delantero derecho, fueron halladas e intervenidas dos pastillas o bloques de hachís con un peso entro entre las dos de 480.53 gramos, valoradas en la cantidad de 334.000 ptas, que habían sido colocadas allí por el acusado después de haberlas adquirido en el mercado ilícito. Igualmente, uno de los agentes de la Guardia Civil reparó en la presencia en el suelo, próxima al vehículo del acusado y a ése, (que había bajado del mismo para que se procediera a su registro), de una pequeña bolsa de plástico verde conteniendo 0.35 gramos de cocaína, valorada en la cantidad de 5.085 ptas e ignorándose cómo había llegado allí y quién pudo haberla tirado.
El acusado, Rosendo , es consumidor habitual de hachís y marihuana. No así de cocaína.
Con fecha 8 de marzo del año dos mil uno se produjo un ingreso por cheque de un millón de pesetas en la cuenta número NUM000 de la que es titular el acusado en la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos el acusado Rosendo median del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que se le imputa; todo ello, con expresa declaración de oficio de as costas devengadas en este procedimiento.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndole saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 368 del Código Penal
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- La representación de la parte recurrida se instruyó del recurso, impugnando el mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de abril de 2003.
La Audiencia Provincial de Cuenca en sentencia de 20 de febrero de 2002, absolvió al acusado Rosendo del delito de tráfico de drogas, del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.
Contra dicha sentencia se alza el Fiscal interponiendo el presente recurso de casación en un motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 368 del Código Penal.
Estima el Ministerio Público que la Sala de instancia, al absolver al acusado del delito contra la salud pública, pese a describir en el relato fáctico de la sentencia la conducta delictiva constitutiva del delito del que era acusado y por el que ha sido absuelto, infringe, por inaplicación, el precepto penal antes invocado por las siguientes razones: 1ª) La sentencia recurrida afirma que resulta compleja la cuestión de la subsunción de los hechos en el inciso segundo del art. 368 del Código Penal, en atención a la importante cantidad de hachís que le resultó intervenida (algo más de 480 gramos), por la no acreditación del grado de pureza de la citada sustancia, sin dejar de reconocer que, en todo caso, se trata de una cantidad importante o significativa. 2ª) Cuando se trata de hachís, la doctrina jurisprudencial ha afirmado que es indiferente su grado de concentración, una vez se constate su toxicidad. 3ª) Las SSTS de 6 y 14 de noviembre de 2001, señalan que tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y teniendo en cuenta lo manifestado por el propio acusado respecto a que consume aproximadamente, cinco gramos diarios de hachís, resultaba claro que la cantidad intervenida hubiera cubierto sus necesidades durante más o menos cien días, como la propia sentencia recoge en el fundamento jurídico tercero, y por ello si se estima que la previsión de consumo es de 50 gramos, el resto hasta los 480,53 gramos está destinado a difundirlos a terceros.
Concluye el recurso que por ser excesiva la cantidad de sustancia intervenida para el consumidor habitual y carecer de relevancia la determinación del grado de pureza, los actos realizados por el acusado deben incardinarse en el art. 368.2 del Código penal vigente, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal contra la salud pública, y al considerar que el conjunto de elementos que quedase plasmados en el relato fáctico de la sentencia permiten inferir con plena solidez que la sustancia ocupada no podía estar destinada en su totalidad al consumo propio del acusado, y que por tanto la deducción hecha por al Sala no es razonable y ha de ser revisada en casación.
1.- En los hechos probados se describe que el acusado detuvo el automóvil que conducía a consecuencia de un control rutinario de la Guardia Civil y añaden que "en el interior del turismo, concretamente debajo del asiento delantero derecho, fueron halladas e intervenidas dos pastillas o bloques de hachís con un peso neto entre las dos de 480.53 gramos, valoradas en la cantidad de 334.000 ptas, que habían sido colocadas allí por el acusado después de haberlas adquirido en el mercado ilícito. Igualmente, uno de los agentes de la Guardia Civil reparó en la presencia en el suelo próxima al vehículo del acusado y a éste, ( que había bajado del mismo para que se procediera a su registro), de una pequeña bolsa de plástico verde conteniendo 0.35 gramos de cocaína, valorada en la cantidad de 5.085 ptas. e ignorándose cómo había llegado hasta allí y quién pudo haberla tirado".
"El acusado, es consumidor habitual de hachís y marihuana. No así de cocaína".
En los fundamentos jurídicos se razona la absolución del acusado por no haberse acreditado que la cocaína nunca estuvo en su poder. Absolución inobjetable, fundada impecablemente en la presunción de inocencia. No puede decirse lo mismo de la absolución por la tenencia del hachís, que la Sala a quo considera más compleja por la importante cantidad del hachís, del que se ignoraba su pureza.
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- En el pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de septiembre de 1991 se acordó que cuando se trataba del hachís no había que tener en cuenta la pureza para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia citándose, entre otras muchas, la S. 1233/1999 de 23 de julio que seguía este criterio jurisprudencialmente mayoritario, del que eran exponentes las SS 14-3-97, 15-5-97, 20-1-98, 24-1-98 y 18-5-98. Una vez determinado que se trataba de hachís, como ocurría en el caso contemplado, era irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio "cannabis" es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior (SS 17-10-96 y 17-2-97). En sentencia 1456/1997, de 20 de noviembre se decía que " es doctrina de esta Sala que para apreciar la notoria importancia en el hachís no se hace preciso concretar el grado de T.H.C. que posee la planta sino el peso total de la droga intervenida".
Diez años después esa doctrina fue ratificada en otro Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que se elevaron los módulos para determinar el subtipo de notoria importancia por varias razones resumidas en la S. 2345/2001 de 10 diciembre. En el caso del hachís se elevó a dos kilos y medio, equivalentes a quinientas dosis, según un consumo medio diario de cinco gramos de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Se mantiene, como parámetro, los 5 grs. como consumo medio diario. La sentencia de 12 de febrero de 1996, partiendo de ese consumo medio diario de cinco gramos, insistió en el reiterado criterio jurisprudencial de estimar en cincuenta gramos como consumo medio durante diez días, la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debía entenderse destinada al tráfico. Aplicando ese criterio al presente caso, si a la cantidad total ocupada al acusado 480´53 gr. se restan los cincuenta gramos para su consumo, resultarían 430´53 grs que tendencialmente se destinaban al tráfico, cuyo valor ascendía a 299.208 pts.
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- La tesis del Tribunal sentenciador de que la determinación de la cantidad de sustancia prohibida depende del porcentaje de pureza del hachís, no puede ser asumida por esta Sala. En efecto, dicho criterio como recordaba la S. 1757/2001, de 1 de octubre es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultara con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cáñamo indico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana (véanse, entre otras, SSTS de 13 de febrero y 1 de marzo de 1996, 17 de marzo de 1999 y 6 de noviembre de 2000), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado. (Entre otras posteriores, en el mismo sentido, S. 2055/2001 de 8 de noviembre).
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- A la luz de esta doctrina jurisprudencial procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal pues los hechos son subsumibles en el art. 368, inciso último, del CP procediendo imponer la pena en su grado mínimo teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado y la menor gravedad relativa del hecho.
III.
ESTIMAMOS el RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, con fecha veinte de febrero de dos mil dos, en causa seguida, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, en el PA 21/2001, al acusado absuelto Rosendo , por delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y al recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cuenca, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibañez José Aparico Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de los de Motilla del Palancar, seguida por un presunto delito contra la salud pública con el nº 21/2001 contra Rosendo , mayor de edad y provisto de DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado, cuya solvencia no consta, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Cuenca, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, se hace constar lo siguiente:
Con carácter general los de la sentencia recurrida y los de la anterior sentencia de casación.
Se aceptan y reproducen los hechos probados de la sentencia recurrida.
Se sustituyen los fundamentos de la sentencia de instancia por los de la precedente sentencia casacional. Por lo expuesto en estos últimos los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso último, en relación con los arts. 374.1 y 377, todos del CP.
Es autor el acusado Rosendo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Condenamos a Rosendo a la pena de 1 año de prisión y multa de 299.208 pts ( 1798´28 ¤), a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la responsabilidad personal subsidiaria, por impago de la multa, de quince días.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abona todo el tiempo que hubiera estado en prisión preventiva por esta causa.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida y su destrucción si ya no lo hubiera sido. Se condena a Rosendo al pago de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibañez José Aparico Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 576/2008, 24 de Septiembre de 2008
...misma Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras, SSTS 657/2003, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre ), parece obvio que la cantidad intervenida en el presente caso -2.250 kilogr......
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ATS 1318/2008, 27 de Noviembre de 2008
...8-7 ). Así mismo, para el caso del hachís, la agravante de notoria importancia es aplicable a partir de 2,5 kgs (SSTS 413/02, 11-3; 657/03, 9-5; 487/04, 16-4, etc ). No obstante, es recomendable también, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que existan otros criterios cualitativos o c......
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SAP Jaén 156/2007, 27 de Junio de 2007
...y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado (sentencias del T.S. de 20-11-1997, 19-2-1998, 24-3-2000, 22-6-2002, 24-10-2002 y 9-5-2003 entre otras). Por ello, y tras el examen de las actuaciones, debemos señalar que consideramos que la valoración probatoria realizada por el jug......
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SAP Las Palmas 285/2007, 13 de Noviembre de 2007
...total del alucinógeno incautado (Entre otras posteriores, en el mismo sentido, S. 2055/2001 de 8 de noviembre [RJ 2002\3483 ]) (STS 657/2003, de 9 de mayo ). Ciertamente que hay una corriente jurisprudencial proclive a efectuar correcciones a este criterio general (STS 831/2003, de 9 de jun......