STS 808/2002, 7 de Mayo de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:3204 |
| Número de Recurso | 1659/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 808/2002 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados Carlos y Esther contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 59/99 contra Carlos y Esther que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 1 de abril de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Teniendo conocimiento el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Oviedo de que los acusados Carlos y Esther -ambos toxicómanos de prolongada adicción a distintas drogas, y que convivían desde hacia dos años en el domicilio del primero, sito en la C) DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 A de Oviedo, en el que se dedicaban a la venta de drogas- les sometió a vigilancia durante el mes de mayo y primeros días de junio de 1999 comprobando como desde las 9 horas, accedían a dicho domicilio jóvenes conocidos por los funcionarios como consumidores de estupefacientes que, tras pulsar el botón del portero automático, esperaban en las proximidades a que, transcurridos unos minutos, bajaran los acusados acompañados de un perro de gran tamaño y tras efectuar el intercambio de droga por dinero con el solicitante regresaban a la vivienda.
Efectuado el día 8 de junio de 1999 registro domiciliario por la Policía, con asistencia de la Sra. Secretaría del Juzgado de Instrucción, los acusados trataron de hacer desaparecer la droga que poseían para su venta arrojándola en un cubo de agua sucia y ofrecieron fuerte resistencia a la intervención policial, hasta el punto que el acusado tuvo que ser reducido, resultando con herida incisa en rodilla izquierda y erosión en pómulo izquierdo, causándose desperfectos el algunos enseres de la vivienda.
En el registro domiciliario se intervinieron 22,26 gramos de cocaína (riqueza 63,30%), 2,07 gramos de hachís, 9 comprimidos de Rohipnol, 24 comprimidos de Trankimazin; 73 plantas de cannabis, 50,30 gramos de semillas de cannabis y cinco recipientes con 4 litros de agua con heroína, así como dos teléfonos móviles, un dinamómetro marca "Pesnet", recorte de plástico utilizados de envoltorios para distribución de la droga, y 118.000 pesetas procedentes de la venta de estupefacientes. El valor de la droga intervenida asciende a 330.000 pesetas.
La acusada Esther no tiene antecedentes penales. El acusado Carlos ha sido anterior y ejecutoriamente condenado en continuas ocasiones y por delito contra la salud pública en sentencia de 25 de junio de 1984 firme el 12 de marzo de 1987 en que se le impuso la pena de un mes y un día de arresto mayor. Las demás condenas son por delitos contra el patrimonio y falsificación."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Carlos y Esther , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS de prisión al primero y TRES AÑOS de prisión a la segunda, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRESCIENTAS TREINTA MIL de pesetas de multa a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de treinta días de privación de libertad, al comiso del dinero, estupefacientes, psicotrópicos y efectos intervenidos y al pago de las costas procesales por mitad.
Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y dese el destino legal al dinero, psicotrópicos, estupefacientes y efectos ocupados."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Carlos y Esther , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Carlos y Esther ,, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr, infracción en relación con el art. 368 y regla 2ª del art. 66 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 25 de abril del año 2002 con la asistencia del Letrado D. José Ramón Baquedano Fernández quien en representación de los recurrentes mantuvo el recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
La sentencia recurrida condenó a Carlos y Esther , que a la sazón tenían 37 y 24 años, como autores de un delito contra la salud pública, imponiéndoles las penas de 5 y 3 años de prisión respectivamente además de una multa de 300.000 pts. a cada uno. La policía les vigilaba la casa donde ambos convivían y observaron trasiego de drogadictos por lo que solicitaron y obtuvieron autorización para registrarla. Al realizar la diligencia de entrada y registro con la secretaria del juzgado correspondiente los dos referidos se resistieron hasta el punto de que el acusado tuvo que ser inmovilizado por los funcionarios policiales, sin que éstos pudieran impedir que arrojaran a unos recipientes de agua sucia la heroína que poseían en cantidad que no ha sido precisada al quedar diluida en dicha agua. En tal diligencia se encontraron 22, 25 gramos de cocaína de un 63,30% de pureza, 2,07 gramos de hachís, 5 comprimidos de Rohipnol y 24 de Trankimazín, 73 plantas de cannabis, 50,30 gramos de semilla de cannabis y cinco recipientes con cuatro litros de agua con heroína; así como un dinamómetro marca "Pesnet", recortes de plástico de los que se utilizan para envolver la droga y 188.000 pts.
Dichos condenados recurren ahora conjuntamente en casación por medio de dos motivos que hemos de rechazar.
En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por inexistencia de prueba de cargo que pudiera justificar su condena.
Cuando tal alegación se hace en un recurso de casación penal, el Tribunal Supremo no está autorizado a revisar la valoración que de la prueba ante él practicada hizo el tribunal de instancia (art. 741 LECr), pero sí ha de hacerse una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba de cargo, que ha de expresarse en el propio texto de la sentencia condenatoria (prueba existente);
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Comprobación de que tal prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas previstas en la constitución y en la ley procesal (prueba lícita);
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Comprobación de que tal prueba de cargo realmente existente y lícita ha de ser considerada razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).
Examinadas las actuaciones practicadas en el presente proceso, podemos afirmar que el resultado de esa triple comprobación ha de considerarse positivo:
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La propia sentencia recurrida, como le era obligado en cumplimiento de su deber de motivación fáctica (art. 120.3 CE), nos dice en su fundamento de derecho segundo la prueba utilizada para condenar a los dos recurrentes: el resultado del registro que la policía con autorización judicial hizo en el domicilio de ambos donde se encontraron la droga y demás objetos que en la diligencia levantada por la secretaria judicial se reseñan y antes hemos referido, además de las declaraciones de los policías que declararon como testigos en el juicio oral.
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Tales pruebas fueron obtenidas y fueron aportadas al proceso de modo lícito. El registro se realizó conforme a lo previsto en el art. 18.2 CE, en el presente caso con la oportuna autorización judicial, y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 545 y ss. LECr, habiendo sido incorporada a las actuaciones la correspondiente diligencia realizada por la secretaria del juzgado a quien corresponde dar fe de su contenido (art. 281 LOPJ). Y las declaraciones judiciales tuvieron lugar en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción propias de tal acto solemne.
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Por último, hay que aseverar también que el contenido de esos medios de prueba ha de considerarse suficiente para que con ellos pudiera la Audiencia Provincial realizar las dos condenas penales aquí recurridas. La variedad y cantidad de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas ocupadas (heroína, cocaína, hachís y pastillas), junto con la balanza de precisión y los papeles de plástico dispuestos para envolver la droga en la forma habitual en estos casos, por sí solos revelan la existencia de una tenencia de drogas con ánimo de destinarlas al tráfico. Y si a ello se unen las declaraciones de los dos policías que acudieron como testigos al juicio oral y que nos dijeron la vigilancia a que fue sometido el domicilio de los ahora recurrentes, cómo vieron llegar al mismo a drogadictos que en ocasiones subían arriba y volvían a bajar a los pocos minutos, cómo otras veces bajaba él normalmente y otras veces ella con un perro, mientras que el último que declaró dijo que Esther no solía bajar, hemos de considerar que esta prueba es válida como corroboración de aquella otra, el resultado del registro, sin duda la principal, y que por sí sola habría sido bastante para que la sala de instancia dispusiera de prueba de cargo con la que razonablemente poder condenar a Carlos y a Esther .
Antes de concluir este apartado vamos a contestar a unas alegaciones en las que tanto el escrito de formalización del recurso como el informe oral han insistido. Pudo la policía actuar de otra manera mediante la detención de los acusados y la interceptación de los compradores de la droga en los momentos inmediatamente posteriores a detectar la concreta operación, como la experiencia nos dice que, en efecto, en otras ocasiones se hace; sin embargo, de hecho así no ocurrió en el caso presente, sin que nosotros tengamos nada que decir aquí al respecto, dado que no estamos enjuiciando la conducta de tales funcionarios, sino la de aquellos que vienen acusados en el presente proceso. Lo cierto es que tal forma de actuar por parte de la policía no constituye impedimento alguno para la realidad y validez de las pruebas antes mencionadas conforme a las cuales la sentencia recurrida condenó a los acusados.
Unas condenas penales con las mencionadas pruebas fueron respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia.
Hay que desestimar este motivo 1º.
El motivo 2º se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr. Alega infracción de ley en relación con el art. 368 y regla 2ª del art. 66 CP por realizar, se dice, una interpretación y aplicación discriminatoria la sentencia recurrida en cuanto que Esther fue condenada al mínimo legal permitido, tres años de prisión, mientras que a Carlos se le impuso la de cinco años, aparte de la multa que fue igual para los dos.
En ambos concurrió una circunstancia atenuante, la de drogadicción del nº 2º del art. 21 CP, lo que obliga a no rebasar la mitad inferior de la pena prevista por el legislador, por lo dispuesto en la citada regla 2ª del art. 66, en este caso la de prisión de 3 a 9 años (no se podía rebasar los 6 años). Ambas penas respetaron este límite, por lo que ciertamente este art. 66.2ª no fue infringido, como bien dice el Ministerio Fiscal.
Y en cuanto a la pretendida discriminación no hay tal, pues el mencionado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida nos dice -también utilizamos los argumentos del Ministerio Fiscal- por qué fue menor la pena impuesta a Esther , concretamente por dos razones:
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Su menor intervención en los hechos. Cierto es, como dice el recurrente que los hechos probados aparecen relatados de forma tal que no aparece en los mismos dato alguno en qué basarse para afirmar esa participación menos relevante en ella; pero también lo es que tal afirmación no es gratuita: se encuentra amparada en las declaraciones de los dos policías en el juicio oral, antes parcialmente reproducidas. Ellos dos estuvieron vigilando el domicilio durante un largo periodo de tiempo y pudieron ver cómo fue mayor el contacto de Carlos con los que acudían al domicilio. Se trata simplemente de un caso más en el que la sala de instancia hizo constar entre sus fundamentos de derecho un elemento fáctico: una mera irregularidad formal, sin relevancia material alguna, que no puede privar de eficacia a esta afirmación como argumento válido para la individualización de la pena.
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La ausencia de antecedentes penales en Esther y su presencia en Carlos , circunstancia que nadie ha puesto en duda (folios 56 y 58 a 66 de las diligencias previas).
Destaca a este respecto el recurrente que en el encabezamiento de la sentencia recurrida, cuando se refiere a Carlos , se dice así: "con antecedentes penales no relevantes para la causa" y ello es cierto. Y añade que esta aseveración se halla en contradicción con la utilización posterior de los antecedentes penales como criterio para imponer una pena superior a la de Esther que carecía de ellos.
No hay tal.
Cuando en el encabezamiento se afirma la irrelevancia de los antecedentes penales existentes, la audiencia se está refiriendo a que no son suficientes para constituir la circunstancia agravante de reincidencia. Es frecuente encontrar expresiones de esta clase en este lugar (encabezamiento) de las sentencias penales y todos conocemos que es esto lo que se quiere decir. Ahora bien, el que unos antecedentes penales no sirvan para constituir la circunstancia agravante de reincidencia no impide que el Tribunal de instancia, a la hora de determinar la cuantía de la pena, pueda tenerlos en cuenta, particularmente cuando, como aquí ocurre, de dos condenados uno los tiene y el otro no.
Así las cosas, ahora en casación, lo único que nos corresponde a nosotros es apreciar, primero, que no hubo infracción de ley al haberse impuesto la pena dentro de los límites legalmente previstos, y, después, que las razones expuestas en la sentencia recurrida para justificar la diferencia de pena entre las impuestas a los dos autores son suficientes al respecto.
Las penas no han de imponerse mecánicamente, sino que han de adaptarse a las circunstancias del caso y, si tales circunstancias no son las mismas en los diversos condenados, cabe fijar penas distintas para cada uno de ellos.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Carlos y Esther contra la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha uno de abril de dos mil, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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