STS 719/2000, 18 de Abril de 2000

La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó a los acusados Cesar , Gustavo , Pedro y Carlos Alberto como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, apreciando en los dos últimos de los reseñados la agravante específica de "notoria importancia" del art. 369.3 C.P.

RECURSO DE Cesar

Por vía del art. 5.4. L.O.P.J. denuncia este acusado infracción del art. 18.2 C.E. por considerar que la inicial entrada de los agentes de Policía en la habitación del Hostal en que aquél residía, realizada sin autorización judicial, es nula y contamina la posterior diligencia practicada de entrada y registro debidamente autorizada por el Juez competente.

El recurrente se refiere al episodio que se describe en la declaración de hechos probados en el que, en el seno de unas diligencias de investigación sobre tráfico de drogas, los funcionarios policiales acuden a la habitación del acusado acompañdos por un empleado del hotel, llamando a la puerta que les fue abierta y observando directamente desde el exterior del habitáculo cómo una persona corría hacia el cuarto de baño con un recipiente lleno de papelinas. En este momento entraron los policías en la habitación deteniendo a las dos personas que allí se encontraban sin efectuar el registro alguno ni ocupar ningún objeto o sustancia.

El motivo predica la ilegalidad constitucional de esa primera entrada en la habitación en la que residía el acusado junto con las otras dos personas, rechazando la situación de "flagrancia" que legitimara la actuación policial, y también postula la nulidad del posterior registro efectuado ya con mandamiento judicial habilitante al entender que esta segunda diligencia viene contaminada de la diligencia anterior.

La censura no puede ser acogida, siendo dos las cuestiones que deben ser analizadas al respecto. En primer lugar hay que determinar si las circunstancias en las que tuvo lugar la primera entrada en la habitación -domicilio del acusado permiten calificar la situación como de "flagrancia delictiva", en cuyo caso la invasión de aquel espacio constitucionalmente protegido eximiría de la autorización judidical o del consentimiento del interesado, que son las excepciones que contempla el art. 18 C.E. a la inviolabilidad domiciliaria.

La flagrancia ha sido definida por el Tribunal Constitucional como aquella "situación fáctica en la que comisión de un delito se percibe con evidencia y exige, por ello, una inmediata intervención" (STC. de 18 de noviembre de 1.993), precisando las dos notas fundamentales sobre las que se asienta este concepto en los siguientes términos: "la entrada y registro policial en un domicilio sin previaautorización policial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular, únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional (art. 18.2 C.E.) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito" (STC de 28 de mayo de 1.996). Así, pues, lo que caracteriza a la flagrancia es, de un lado, que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, de la conducta típica, de manera que la evidencia del delito se constate sensorialmente por percepción directa; y, de otro, la urgencia de la intervención policial, inaplazable y necesaria para alcanzar algunos de los fines que se citan en la STC mencionada. En el caso examinado los agentes policiales acuden al Hotel en el curso de una investigación por tráfico de estupefacientes de la que eran objeto algunas personas alojadas en aquél, entre ellas el acusado Cesar sobre el que existían fundadísimos y poderosos indicios de esa actividad delictiva, a cuya habitación llegan acompañados del empleado del establecimiento y, comprobando directamente al abrir la puerta uno de los dos individuos que se encontraban en la misma, cómo otro se dirige apresuradamente al cuarto de baño portando un vaso lleno de papelinas con obvia intención de hacerlas desaparecer ante la presencia de los policías que hasta el momento no habían penetrado en la habitación. En estas circunstancias no parece existir duda de que los funcionarios policiales perciben con sus propios sentidos un hecho cual es la tenencia de un recipiente lleno de papelinas -objeto éste con el que todo agente policial "de calle" está ampliamente familiarizado-, lo que, en principio, supone una conducta delictiva de tenencia de drogas para su difusión a terceros o, como apunta el Fiscal, una actividad delictiva de encubrimiento. La evidencia no ofrece dificultades. Tampoco la urgencia de la intervención, ya que la entrada en el aposento y la detención de sus dos ocupantes pone fin a la actividad delictiva, se arresta a los supuestos responsables y se evita también la desaparición de los instrumentos del delito, objetivos todos ellos que no habrían podido conseguirse sin la intervención policial inmediata.

La situación de flagrancia delictiva en la que se produjo la invasión domiciliaria legitima la injerencia policial en ese ámbito constitucionalmente protegido. Pero es que, aunque a efectos puramente dialécticos admitiéramos el reproche del recurrente, el motivo tampoco podría prosperar, por cuanto, como señala el Fiscal con toda razón, aun considerando nula esta primera intervención, en nada afecta ni contamina al registro practicado posteriormente con la debida autorización judicial, toda vez que esta diligencia de entrada y registro fue solicitada por la Policía y concedida por el Juez sobre la base de sólidos indicios de que el Sr. Cesar se dedicaba a la venta de heroína en las cercanías del Hotel donde se hospedaba, como lo es el hecho de haber sido visto vender una bolsita termosellada de heroína a una persona perfectamente identificada por los agentes que presenciaron la operación. Las sospechas fundadas, detalladas y concretas que figuran en el oficio policial en que se solicitaba de la autoridad judicial el mandamiento de entrada y registro, referidas al acusado hoy recurrente, son de entidad más que suficiente y autónomas de la primera y previa entrada, para fundamentar la autorización judicial del registro, domiciliario que luego se llevó a cabo, por lo que el motivo casacional no puede ser acogido en ningún caso.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 C.E.

El recurrente no puede negar la existencia de las setenta y cuatro papelinas de heroína incautadas en la diligencia de registro, así como dos bolsas con polvo marrón, también heroína, recortes de plástico, un papel con la anotación "medicinas para vender droga" y 740.000 pts. en metálico. El argumento esencial que esgrime como fundamento del motivo formulado consiste en que no ha podido acreditarse que estos efectos pertenecieran al acusado y no a alguna de las otras dos personas que compartían la habitación con aquél.

Dos razones imponen el rechazo del reproche. La primera, que junto al resultado del registro practicado, existe prueba directa de que el acusado realizó un acto de venta de heroína unos días antes de practicarse la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, lo que, además de constituir por sí misma una conducta típica del art. 368, corrobora y confirma la razonabilidad de la decisión del Tribunal a quo de atribuirle al menos la coposesión de las sustancias y demás efectos intervenidos. La segunda, porque, en todo caso, se trata de una cuestión de valoración de la prueba y de la credibilidad que las manifestaciones exculpatorias del recurrente hayan merecido al Tribunal, función valorativa ajena a la casación según reiteradísima doctrina de esta Sala.

En último caso es de ver que este acusado ha sido condenado por el tipo básico del art. 368 C.P., por lo que bastaría el hecho acreditado de la venta presenciada por los agentes policiales que relata el Hecho Probado para desvirtuar la presunción de inocencia invocada.

El último motivo de este recurrente alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 C.P.

La desestimación de los motivos precedentes, y el respeto a la declaración de hechos probados que exige la vía casacional bajo lo que se formula esta censura, conducen irremisiblemente a su rechazo.

RECURSO DE Carlos Alberto

Este acusado formula exactamente los mismos motivos que el anterior recurrente y aduce, también exactamente, las mismas argumentaciones que han quedado analizadas en los epígrafes precedentes de esta resolución. Así, se alega la nulidad de la diligencia de entrada (que no de registro) de la policía en la habitación de Cesar como fuente de nulidad que se extiende también al registro debidamente autorizado por el Juez de la habitación que ocupaba este acusado cuyo recurso examinamos ahora. Para rechazar el reproche baste con reproducir aquí las consideraciones que han quedado consignadas respecto a esta cuestión, a lo que cabe añadir que nada tiene que ver la tan repetida entrada de los agentes policiales en la habitación de Cesar (habitación 201), con la diligencia practicada por orden judicial de la habitación del ahora recurrente (habitación NUM000 ), que fue autorizada a la vista de lo interesado por la Autoridad policial en Oficio e Informe en el que se da cuenta al Juzgado de los indicios solventes de que el Sr. Carlos Alberto se dedicaba al tráfico de heroína, entre lo que destaca la observación personal a que fue sometido mientras realizaba un acto de venta de dicha sustancia, lo que pone de manifiesto la desvinculación existente entre una y otra actuación.

Alega también el recurrente para fundamentar su pretensión de la nulidad de la entrada y registro en el aposento del acusado Sr. Carlos Alberto , que esta diligencia "se llevó a cabo sin la presencia de mi patrocinado", que se encontraba detenido. Rechazamos la alegación diciendo que, sencillamente, no es cierto lo que afirma el motivo. El acusado se encontraba presente tal y como figura en el Acta levantada por el Secretario Judicial y firmada por "el detenido presente" (folios 28 y 31 del sumario), lo que revela no sólo lo incierto de la aseveración del recurrente, sino la manifiesta falta de lealtad procesal y de buena fe de que se hace gala.

Tampoco puede prosperar la censura de quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia que se alega como segundo motivo de casación. Aquí el recurrente se limita a sintetizar los argumentos ya utilizados al mismo fin para el acusado Sr. Cesar por lo que la respuesta debe ser la misma que hemos dado a éste en los anteriores epígrafes: como resultado de la diligencia de entrada y registro de la habitación que ocupaba Carlos Alberto , se incautaron 53 envoltorios que contenían 16,472 gramos de heroína con una pureza de 35,8%; 18 bolsitas de la misma sustancia con un peso de 312,928 gramos y pureza del 30,8%; además de un dinamómetro, recortes de plástico y 826.605 ptas. en dos fajos de billetes. El hallazgo de estos productos y efectos, junto con el hecho probado directamente de un acto de venta de heroína, son pruebas de cargo valorables por el Tribunal juzgador y susceptibles de enervar la presunción de inocencia del acusado, por más que éste manifieste que no sabía nada de lo incautado en la habitación que compartía con otras personas, razones éstas que, como hemos dicho anteriormente, pertenecen al ámbito de la valoración de la prueba que ejerce en exclusiva el Tribunal sentenciador.

RECURSO DE Pedro

Inicia este coacusado su recurso alegando también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. Tras invocar una serie de sentencias de esta Sala que analizan este principio constitucional, el motivo se desarrolla en dos frentes: el primero pone de relieve que no ha quedado probado el acto de transmisión de estupefaciente que se le imputaba, extremo éste que así ha sido aceptado por el Tribunal de instancia al no haber sido identificado por los funcionarios policiales que declararon en el Juicio Oral como la persona que efectuó la entrega de una bolsita de heroína a un tercero y que fue presenciado por aquéllos. El segundo frente impugnativo insiste en la falta de prueba que fundamente el pronunciamiento de culpabilidad que hacen los jueces a quibus, alegando que la droga incautada en su habitación del mismo "Hostal Atlántico" pertenecía a una mujer no identificada.

El motivo debe ser desestimado.

El acusado ahora recurrente no compartía con nadie la habitación que ocupaba (nº NUM001 ). Como resultado de la entrada y registro acordado por el Juez se encontraron en esa habitación siete bolsas conteniendo más de 900 gramos de heroína con una riqueza básica del 31,8%, además de 251.000 ptas. en billetes. Estos elementos probatorios tienen suficiente carga incriminatoria para destruir la presunción de inocencia.

El segundo motivo de casación se encauza también por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del art. 18.2 C.E. que consagra la inviolabilidad del domicilio, argumentando su censura en tres direcciones: que "la entrada en la habitación NUM001 del hostal Cantábrico se realizó sin haberse dictado el correspondiente Auto de entrada y registro"; y que -adviértase la incongruencia- la resolución judicial habilitante adolece de falta de motivación y proporcionalidad.

De hecho, el desarollo del motivo se dedica íntegramente a recoger una serie de resoluciones judiciales que exponen la doctrina sobre las exigencias constitucionales y procesales que deben ser observadas en la adopción y ejecución de estas intervenciones, pero en ningún momento se detiene a explicar dónde radican los vicios que invoca, por lo que el reproche carece de fundamento. Así, no se alcanza a comprender la alegación de ausencia de autorización judicial que legitimara la invasión domiciliaria, cuando la causa viene encabezada por el Oficio policial que detalla las razones por las que se solicita del Juez la oportuna autorización y el Auto de éste por el que autoriza el registro de la habitación ocupada por el acusado y otras dos habitaciones más del mismo Hostal.

Y, por lo que concierne a la motivación y proporcionalidad de la medida, el contenido del Auto habilitante da buena prueba de la observancia de ambos requisitos, atendidos tanto los argumentos fácticos y jurídicos que figuran en la resolución judicial, como el informe policial al que ésta se remite y que, por tanto, viene a formar parte integrante del Auto. Existiendo resolución del Juez competente, siendo ésta debida y suficientemente motivada y plenamente acorde con el principio de proporcionalidad que debe presidir la adopción de este género de medidas, que afectan a derechos fundamentales, dada la gravedad de la actividad criminal objeto de investigación (que el propio Auto se ocupa de subrayar), el motivo casacional tiene necesariamente que decaer.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia ahora error en la apreciación de la prueba que se acredita por los documentos que se señalan en el motivo. De éstos deben excluirse todos aquéllos que consisten en las manifestaciones de diversos testigos que depusieron en el plenario ante el Tribunal sentenciador, porque como tantas veces se ha dicho, éstas no son las pruebas documentales que exige el art. 849.2º L.E.Cr., sino pruebas de carácter personal sujetas a la libre valoración del juzgador, aunque por razones obvias, figuren documentadas en las actuaciones.

Del resto, únicamente ostenta la condición de "documento" el Acta de entrada y registro en cuanto a los datos objetivos y objetivados que en la misma figuran. En este sentido, debe también repelerse la alegación del recurrente de que la diligencia en cuestión se llevó a cabo sin la presencia del Sr. Pedro , ya que el Acta da fé precisamente de todo lo contrario, constando también la firma del acusado. Y, en fin, tampoco se ajusta a la realidad la afirmación de que en la mencionada Acta (folios 25, 26 y 27) se deja constancia de "ropa perteneciente a una chica", como dice el recurrente. Pero, aunque así fuera, dicho dato no acreditaría en modo alguno equivocación del juzgador al redactar el "factum" de la sentencia.

Desestimados los motivos anteriores, es ineludible la desestimación de aquél que, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 C.P. (no se hace mención del 369.3). También aquí el respeto a la resultancia fáctica impone la confirmación de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal a quo, al contener aquélla los elementos objetivos configuradores del tipo penal, y ésta la inferencia razonable acerca de la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción.

RECURSO DE Gustavo

El motivo primero que formula este acusado interesa la nulidad de la primera entrada que realizaron en la habitación 201 los agentes policiales. Se trata de una reproducción o reiteración del alegado por el coacusado Cesar que ha quedado contestado y a cuya respuesta nos remitimos en este momento. Debemos insistir en que las pruebas que han servido al Tribunal de instancia para formar su convicción acerca de la participación del recurrente en el hecho delictivo, no nacen de esa primera sentencia, sino del resultado del registro debidamente autorizado por la autoridad judicial. Otra cosa es la legitimidad de éste que abordamos seguidamente.

Esta diligencia es objeto también de impugnación casacional por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J., denunciándose la vulneración del art. 18.2 C.E.

No niega el recurrente la existencia del Auto habilitante en el que se autoriza la entrada y registro de la habitación 201 del Hostal Atlántico que compartía con Cesar y otra persona. Lo que critica es que las razones fácticas que la resolución señala como presupuesto de hecho para acordar la diligencia, no son ciertas, pues se dice que este acusado había sido observado cuando vendía en la calle sustanciasestupefacientes, mientras que el informe policial que sirve de base para el Auto judicial no menciona en absoluto este hecho, y de esta contradicción extrae la consecuencia de que el Auto judicial "resulta nulo por basarse en hechos no ajustados a la realidad a tenor del propio informe policial mediante el que se solicita la mencionada autorización judicial".

Es cierto que la resolución cita erróneamente al ahora recurrente como una de las personas que los funcionarios policiales habían visto vender en la calle papelinas de heroína. Pero de lo que aquí se trata es de verificar si el registro practicado en la habitación 201 del Hostal vulnera el derecho constitucional invocado en el motivo. La respuesta debe ser negativa, toda vez que la invasión de dicho habitáculo está específicamente dispuesta en el Auto judicial y se encuentra plenamente justificada al ser la habitación ocupada por uno de los investigados a quien se había observado vendiendo droga (el Sr. Cesar ). Existiendo autorización judicial, y estando ésta suficiente motivada y fundada en los incuestionables indicios de que uno de los ocupantes del lugar se dedicaba a la distribución de heroína, ninguna duda cabe albergar respecto a la legalidad de la medida adoptada, por más que la habitación en cuesitón fuera utilizada también por otras personas.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. por entender que la valoración efectuada por el Tribunal a quo de las pruebas practicadas no se ajusta a las reglas de la razonabilidad para atribuir al recurrente la cotitularidad de las sustancias estupefacientes halladas en la habitación.

Estamos ante un supuesto de prueba indirecta sobre la cual el juzgador ha establecido la participación de este acusado en el hecho delictivo de la posesión de heroína con propósito de difusión a terceros. El Tribunal sentenciador deja constancia en el apartado A) del fundamento jurídico Tercero de los indicidos concurrentes: la existencia de numerosas bolsitas con heroína en la habitación; un total de 704.000 pesetas en diversas bolsas y baldas repartidas por el habitáculo; la falta de ocupación u oficio que permita atender a la propia subsistencia; anotaciones sobre la venta. Estos indicios, plurales y probados han sido evaluados por el juzgador y, sobre todos ellos, ha contado la valoración de la declaración del acusado a quien, viéndole y oyéndo sus manifestaciones exculpatorias, los jueces a quibus no le han otorgado credibilidad. Sabido es que, tratándose de prueba indiciaria, la invocación a la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando el juicio de inferencia deducido por el Tribunal de instancia resulte irrazonable, ilógico o arbitrario, y que a esta Sala Segunda únicamente corresponde verificar la racionalidad de la conclusión obtenida pero sin invadir la privativa competencia del juzgador de valorar los hechos indiciarios que estén debidamente acreditados. En el caso presente no aparece base suficiente para corregir el criterio valorativo efectuado por la instancia, ni ese juicio de inferencia contradice los dictados de la razón y de la experiencia en esta clase de actividades, por todo lo cual la censura no pude ser acogida.

III.