STS, 12 de Febrero de 1991
| Ponente | D. ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 981/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a Alejandropor un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el procesado, representado por el Procurador Sr. Fernández Reinoso.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla instruyó sumario con el número 22 de 1988 contra Alejandroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 5 de mayo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO.-Sobre las 19 horas del pasado día 29 de marzo de 1988, fue sorprendido por la Policía el procesado Alejandromayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública y contrabando en sentencias de fecha 20 de marzo de 1979 y 4 de marzo de 1988, cuando descendía del tren expreso procedente de Madrid en la estación de Córdoba o Plaza de (...) de esta ciudad, y llevaba consigo en su equipaje, sustancia estupefaciente que arrojó un peso de 199'10 gramos de heroína y que contenía un 22'85 % de cafeína equivalente a 16'65 miligramos en la muestra analizada; monoacetilmorfina (5'73 % equivalente a 4'27 mg. de la muestra) y heroína (25'27 % equivalente a 26'28 mg. de la muestra) sustancia que causa grave daño a la salud pública, y que el acusado tenía para venderla y lucrarse en el comercio, habiendo sido valorada en la cantidad de 3.384.700'00 pesetas de acuerdo con el baremo enviado por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, Servicio de Destrucción de Estupefacientes del Ministerio da Sanidad y Consumo. El procesado consiguió adquirir esta sustancia en Madrid de persona que no ha sido identificada, quien le ofreció 1080 ptas. por cada gramo que vendiera de la referida sustancia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S
Que debemos condenar y condenamos al procesado Alejandrocomo autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión menor, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago; y al abono de las costas procesales causadas, dese a la droga intervenida el destino legal. Séale de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba por su propio fundamento el auto de insolvencia dictado por el instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTEIRIO FISCAL, se basa en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del subtipo agravado, del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal (notoria importancia).
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- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 1991.
En el único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de aplicación del subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 344 del Código penal.
La sentencia declara probado que el procesado llevaba 199'10 gramos de heroína con propósito de proceder a su distribución y venta, detallando la composición de la droga intervenida: riqueza 35'27 %, cafeína 22'35 % y monoacetil-morfina 5'73 %, a pesar de lo cual no aprecia el subtipo agravado.
Con independencia de los efectos de las demás sustancias incorporadas, si obtenemos por una simple regla proporcional la cuantía de sustancia principal, se obtiene un resultado de 70'22257 gramos de heroína, respecto a la cual el límite está, a los efectos de la correspondiente tipicidad agravada, entre los sesenta y ochenta gramos. En este caso se incorpora también el monoacetil-morfina, en proporción de 5'73 % puesto que, al tratarse de un producto morfínico, está incluido, como señala en su escrito de formalización del recurso el impugnante, Ministerio Fiscal, en la Lista 1 Anexa a la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes de Nueva York y Protocolo de modificación de 1972 de Ginebra. Al hacer respecto de él la correspondiente proporción, como se hizo con la heroína, da un resultado de 11'40843 gramos.
Todo ello es demostrativo de que procede estimar la concurrencia del subtipo agravado.
El procesado, en su escrito de impuganción, aparte de otras consideraciones respecto al tema ya tratado en el anterior fundamento de drecho, alega que, de prosperar el recurso del Ministerio Fiscal, supondría modificar la pena impuesta por el juzgador de instancia sustituyéndola por otra más grave, dando lugar, se dice, a la conculcación del principio general del derecho que prohibe la llamada "reformatio in peius".
La regla de prohibición de reformar la situación jurídica penal del recurrente para empeorarla está efectivamente consagrada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pero no tiene el sentido que el recurrente le da. La agravación de la pena impuesta al recurrente no se puede realizar "ex officio" porque ello generaría indefensión, principio general básico, elemental, en el Derecho procesal en general y en el Derecho procesal penal en particular, del que derivan otras tantas instituciones como la que ahora se está examinando o el principio acusatorio, pero ello no impide que si el Ministerio Fiscal o, eventualmente, una acusación particular o privada acusó de un determinado delito en la instancia, del que pudo por consiguiente defenderse el acusado, interpone recurso de casación para obtener la satisfacción de sus pretensiones no alcanzadas en el Juzgador "a quo", puede esta Sala acceder a ellas e imponer las penas correspondientes a los delitos objeto de acusación.
En este caso el Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 344.1 y 2 ,último inciso, del Código Penal, considerando autor del mismo al procesado para quien, con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia del número 15 del artículo 10, solicitó la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de 2.000.000 de pesetas, accesorias y costas.
Por tanto, no ha habido indefensión ni en la instancia ni en esta vía casacional en la que su Letrado ha impugnado el recurso, siendo procedente, como ya se indicó, estimar la pretensión del Ministerio Fiscal.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 5 de mayo de 1989, en causa seguida a Alejandropor delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla con el número 22 de 1988 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra el procesado Alejandro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.
UNICO.- En orden al subtipo agravado de notoria importancia respecto de la cantidad poseida para traficar, nos remitimos a las consideraciones jurídicas de la sentencia rescindente.
Respecto de este subtipo hay que indicar:
1) Que los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, según la anterior redacción conforme a la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, en vigor en la fecha de realización de los hechos y más favorable al acusado.
2) Responde penalmente de este delito, en concepto de autor, el procesado.
3) Concurre la agravante de reincidencia, número 15 del artículo 10 del Código Penal.
4) Procede imponer la pena de 8 años y 1 día de prisión menor, aplicando la regla 2ª del artículo 61, procediendo la imposición en el mínimo de la cuantía establecida en el Código, es decir, en el mínimo del grado medio, atendidas las circunstancias concurrentes, utilizada la expresión en sentido no técnico-jurídico-penal: cuantía, personalidad, etc..., y, respecto a la multa, imponerla en cuantía de 1.600.000 pesetas, sin arresto sustitutorio en caso de impago, de acuerdo con el artículo 91, último párrafo del Código Penal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alejandro, como responsable en concepto de autor de un delito, ya definido, contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y 1.600.000 pesetas de multa sin arresto sustitutorio. Costas, accesorias y demás pronunciamientos, que no se opongan a éste, de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP León 151/2005, 16 de Diciembre de 2005
...misma, según una abundante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 27 de Septiembre de 1978, 8 de Marzo de 1984, 23 de Diciembre de 1989, 12 de Febrero de 1991,y 21 de mayo de 1996, entre otras), lo que se traducirá en la aplicación de la pena en su grado En consecuencia procede estimar en parte......