STS 1516/2000, 29 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de H. incoó diligencias previas con el nº 2344 de, 1.994 contra JULIA N.S. y JOSE C.A., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de H., Sección Segunda, que con fecha 19 de enero de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado y así se declara que sobre las 20,30 horas del día 17 de noviembre de 1.994, los acusados JOSE C.A., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 18-10-90 a pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor por un delito contra la salud pública, y JULIA N.S., mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban vendiendo papelinas de heroína a los consumidores de la zona, en la puerta del establecimiento "Punta Odiel" sito en la Avda. de la M. de la localidad de Punta Umbría. Personados en el lugar la dotación del vehículo K-3 de la Policía Local de dicho Municipio, compuesta por los agentes con carnets profesionales números --- y ---, quienes habían sido alertados por un comunicante anónimo, observaron como los acusados estaban rodeados de drogodependientes y realizaban con ellos transacciones o intercambios consistentes en que se acercaba un toxicómano a José C. y le daba algo y a continuación recibía algo (con el puño cerrado). Al acusado le fueron ocupadas dos papelinas de heroína, una en la boca y otra en el bolsillo del pantalón, una navaja y un papel de plata con sustancia estupefaciente quemada, un tubo para fumar tal sustancia ilícita y un papel de plata careciendo de rastros de ella, así como una cantidad de dinero fraccionado en billetes y monedas ascendiendo a un total de 13.625 ptas. Igualmente los agentes policiales mencionados intervinieron un envoltorio con 19 papelinas de heroína que la acusada arrojó al suelo del vehículo policial. La totalidad de papelinas que estaban destinadas a la venta resultaron tener un peso de 0,94 gramos de heroína con una pureza del 28% y un valor de 31.366 ptas., quedando consumidas en el análisis.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decididio CONDENAR al acusado JOSE C.A. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidenica y una circunstancia atenuante a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISION MENOR, un millón de pesetas de multa con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias y mitad de las costas procesales, y suspensión de empleo o cargo público durante la condena. CONDENAR a la acusada JULIA N.S. como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, un millón de pesetas de multa con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias, suspensión de empleo o cargo público durante la condena y mitad de las costas procesales. Acordar el comiso del dinero intervenido. Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, los autos dictados por el Instructor. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad de 3 años y 6 meses, y 2 años 4 meses y un día, respectivamente que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que hayan permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados JULIA N.S. y JOSE C.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados JULIA N.S. y JOSE C.A., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos de casación aplicables a Julia N.S. y José C.A.: Primero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo segundo de la Constitución, por no existir una actividad probatoria, mínima, de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados, Julia N.S. y José C.A., como autores de un delito contra la salud pública; Segundo.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., a cuyo tenor: "En todos los casos en que según la ley proceda recurso de casación, será suficiene para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la vulneración del artículo 24, párrafo 11 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Motivos de casación aplicables a José C.A.: Primero.- Se formula por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala Sentenciadora ha aplicado a mi representado, José C.A., la agravante genérica de reincidencia del número 15 del artículo 10 del Código Penal (texto 1973), por lo que ha infringido por aplicación indebida dicho precepto y número. Segundo.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia en mi representado, José C.A., de la eximente incompleta del artículo 9, nº 1 en relación con el artículo 8, nº 1 del Código Penal, por lo que ha infringido, por no aplicación, dichos preceptos y números citados. Tercero.- Se formula por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria, por cuanto la Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia, en mi representado, José C.A., de la atenuante analógica como muy cualificada del número 10 del artículo 9, en relación con el artículo 9, nº 1 y artículo 8, nº 1 del Código Penal, por lo que ha infringido por no aplicación dichos preceptos y números citados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de los motivos primero y segundo aducidos por infracción de precepto constitucional y que afectan a ambos acusados, apoyando el motivo tercero aducido por infracción de ley y que sólo afecta al acusado José C.A., solicitando igualmente la inadmisión del cuarto y del quinto que también se refieren sólo a José C.A., quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 25 de septiembre de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de H. dictó sentencia condenando a los acusados como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud. Dicha sentencia es objeto del presente recurso de casación que se encabeza con un motivo formulado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., "al no existir una actividad probatoria, MINIMA, de cargo en que fundar un fallo condenatorio", según expresión literal de los recurrentes.

En el amplísimo y prolijo desarrollo de este motivo, la representación procesal de los recurrentes nos ofrece una muy acertada exposición de la estructura y naturaleza de la prueba indiciaria y de los hitos fundamentales que la configuran, lo que nos exime en esta ocasión de consignar estos extremos como preámbulo del pronunciamiento que esta Sala deba adoptar en relación con el motivo casacional. Sin embargo, ya podemos anticipar que este pronunciamiento será desestimatorio de la pretensión que nos postula, y ello por las mismas razones que argumenta el recurrente al analizar la prueba de indicios sobre la cual ha formado el Tribunal sentenciador su convicción acerca de la participación de los acusados en la actividad delictiva de tráfico de heroína.

Así, la laboriosa y meritoria exposición argumental señala que "es posible, desde luego, llegar a la convicción de la culpabilidad en base a pruebas indirectas o de indicos, siempre, claro está, que la apreciación probatoria, de libre soberanía para el Tribunal sentenciador, al amparo del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esté fundada en criterios argumentales coherentes y racionales y no supongan una valoración arbitraria y caprichosa". Este último factor -la competencia funcional exclusiva y excluyente de la valoración de la prueba- se reitera más adelante al afirmar la parte que "como es archisabido, la Sala a quo tiene libertad a la hora de valorar la prueba practicada en el juicio oral....." y resume en afortunadas palabras la misión que corresponde a este Tribunal de casación al subrayar que es ".... función de este Alto Tribunal verificar si ha existido esa actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida, de la que pueda deducirse la culpabilidad del acusado....".

El atinado análisis que sobre la prueba indiciaria nos brinda el recurrente, puede completarse añadiendo que, -sentada la facultad privativa del juzgador de instancia para valorar la prueba, según ordena el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.- la función de esta Sala de casación consiste en verificar la concurrencia en el supuesto de una serie de extremos: a) la existencia de una pluralidad de indicios que han de estar debidamente probados y que sean concomitantes con el hecho básico a acreditar e interrelacionados entre sí; b) la racionalidad de la inferencia deducida de esos hechos indiciarios, lo que significa que debe darse un enlace lógico y coherente entre los indicios y la conclusión obtenida, es decir, que el hecho-consecuencia fluya del análisis de los d atos indiciarios efectuados según las reglas de la razón, del recto criterio humano y de las enseñanzas que nos ofrece la experiencia; y, c) finalmente, la exteriorización suficiente del proceso intelectual a través del cual el juzgador ha efectuado la hilazón entre los indicios y la conclusión alcanzada. Debiendo quedar muy claro que ni a la parte interesada, ni a este Tribunal casacional, les está permitido revisar la valoración de las pruebas que sustentan los indicios, ni tampoco fiscalizar la valoración que de esos hechos fácticos indiciarios haya realizado el juzgador para llegar a la inferencia, fuera, claro es, de constatar la racionalidad del proceso que aleje toda sospecha de arbitrariedad.

Pues bien, el recurrente, además de dedicar buena parte del motivo a realizar una valoración subjetiva conforme a sus intereses de parte de los indicios probados, contraviniendo sus propios postulados de que sólo el Tribunal a quo tiene tal competencia; aparte de esta grave e incoherente irregularidad, basa toda su alegación impugnativa en que "... el proceso mental razonador seguido por el Tribunal a quo no se ajusta a dichos criterios valorativos de prudencia y racionalidad a la hora de analizar la prueba practicada....", sosteniendo que no existen indicios propiamente dichos, sino "tan solo una serie de datos o elementos ambiguos y confusos fruto de una actuación policial arbitraria...." absolutamente insuficientes para deducir racionalmente de los mismos la inferencia o conclusión de que los acusados ejecutaron los actos de tráfico de heroína que se relatan en el "factum" de la sentencia.

SEGUNDO.- En el caso concreto, la Audiencia Provincial tuvo a su disposición una serie de indicios que en modo alguno pueden calificarse como "elementos ambiguos y confusos", tales como la llamada telefónica anónima que informaba de que unas personas estaban vendiendo droga en un determinado lugar; la observación directa de los dos funcionarios policiales desplazados al sitio indicado que percibieron cómo el acusado entregaba "algo" a alguno de los drogodependientes que le rodeaban, y recibía a cambio "algo"; la incautación al acusado de dos papelinas, una que escondía en la boca, y otra en el bolsillo; la presencia de la compañera de aquél, no consumidora de drogas, a la que se le intervinieron 19 papelinas de heroína que dejó caer cuando era trasladada en el vehículo policial.

Todos estos datos fácticos, acreditados por prueba directa legalmente practicada, constituyen los hechos indiciarios que analiza y valora el juzgador de instancia, deduciendo a través de un proceso intelectivo pleno de racionalidad que los acusados estaban dedicándose a la transmisión de papelinas de heroína a cambio de dinero, que le fue intervenido al acusado en cantidad de 13.625.- ptas. De ninguna manera puede aceptarse que la inferencia deducida por el Tribunal a quo "esté carente de toda base probatoria...." y que la valoración de los datos indiciarios contradiga las reglas del criterio racional, como sostiene el recurrente. Por el contrario, el proceso deductivo a través del cual el juzgador obtiene el juicio de inferencia partiendo de los hechos-base debidamente probados, se ajusta plenamente a las reglas de la lógica y de la razón, y, además, se acomoda sin la menor estridencia a los dictados que la experiencia ofrece en esta clase de actividades delictivas, tanto en lo que se refiere a la comisión de la acción ilícita, como al "modus operandi" en que ésa se desarrolla.

TERCERO.- Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo indiciaria suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia de los acusados, en tanto que reune los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala a tal fin. Y, en este punto, debemos rechazar también la censura que constituye el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art.

24.2 C.E. que, en opinión del recurrente, se habría producido por falta de motivación de la sentencia impugnada. Alega el motivo que la fundamentación jurídica de esta resolución omite "realizar un análisis siquiera somero de la prueba practicada y sin hacer mención alguna de los elementos a partir de los cuales infiere la culpabilidad de mis representados....." reprochando a la Sala de instancia que en la sentencia recurrida "... no se contiene razonamiento fundamentador alguno ... para el esclarecimiento de los hechos que declara probados". Estos reproches carecen de todo fundamento, siendo suficiente para desestimar la censura con remitirnos al Fundamento de Derecho Primero (I) de la sentencia impugnada, donde el juzgador describe los indicios probados y exterioriza de manera razonada y razonable la valoración de los mismos que le ha permitido inferir la culpabilidad de los acusados en un proceso mental sin asomo del capricho o la arbitrariedad que denuncia el recurrente sin sustento alguno, fuera del mero voluntarismo.

Los dos primeros motivos deben, por tanto, ser desestimados.

CUARTO.- Alterando el orden de los motivos, examinaremos ahora los dos últimos que se formulan al amparo del art. 849.1º y que se refieren exclusivamente al coacusado José C.A.. Expone el recurrente que la Audiencia ha incurrido en infracción de ley por falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 9.1, en relación con el 8.1 C.P. de 1.973, y, subsidiariamente, por no haber sido calificada la circunstancia atenuante apreciada por la Sala, como "muy cualificada".

El recurrente fundamenta sus alternativas pretensiones argumentando "el deterioro de la responsabilidad del acusado y el debilitamiento de su voluntad, así como el origen de ello en el largo período de consumo determinante de su grave dependencia", según una certificación clínica unida a las actuaciones.

Cabe señalar, en primer lugar, que la vía casacional utilizada exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, que deben ser mantenidos incólumes sin añadidos, exclusiones o alteración alguna. La sentencia únicamente afirma (Fundamento de Derecho III) "que en la fecha de autos el acusado era consumidor de heroína", y en este dato fáctico fundamenta el juzgador la aplicación de la atenuante analógica del art. 9.10 C.P.

Es claro que este elemento fáctico no puede sustentar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada que pretende el recurrente. Es más, ni siquiera la incorporación de los informes clínicos que aduce el motivo (lo que hubiera exigido una modificación del "factum" a través de un motivo casacional por error de hecho, que no se ha ejercitado) serían susceptibles de cimentar aquellas circunstancias, puesto que en ningún caso ni lo que consta en la sentencia ni lo que se contiene en los mencionados informes significan otra cosa sino que el acusado es un drogodependiente, pero carecen de cualquier dato que apunte siquiera a que aquél estuviera afectado por una grave y profunda perturbación de sus facultades cognoscitivas o volitivas que justificara la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificadas que se postulan. La simple adicción al consumo de estupefacientes no es bastante para fundamentar siquiera una atenuante ordinaria, cuanto menos una eximente incompleta, y sólo cuando esa adicción pueda reputarse de "grave" será aplicable en la nueva legislación la atenuante 2ª del art. 21 C.P. porque se entiende que la gravedad de la dependencia ha tenido que menoscabar en alguna medida las capacidades cognoscitivas o volitivas del adicto. Pero para ascender en la escala de disminución de la responsabilidad criminal como consecuencia de la drogodependencia, es preciso acreditar no sólo esa toxicomanía, sino también que el intelecto o la voluntad del sujeto, sus facultades de discernir y de decidir sus actos, se encuentran intensamente perturbadas, lo que en el caso presente no acontece.

No ha existido, por consiguiente, la indebida inaplicación de los preceptos legales que se invocan y, por ello, los motivos han de ser rechazados.

QUINTO.- También por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 10.15 C.P. 1.973 que recoge la circunstancia agravante de reincidencia.

Consta en la sentencia, como sustrato de la aplicación de la citada agravante que el acusado estaba "ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18-10-90 a pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, por un delito contra la salud pública".

Como pone de relieve el recurrente, no figura en la resolución impugnada la fecha en que quedó extinguida la pena, a partir de la cual han de contarse los tres años que establece el art. 118.3 C.P. para la rehabilitación. Tampoco se hace mención a los abonos que por prisión preventiva pudieron haberse aplicado, ni a la redención de penas por el trabajo, ni a eventuales indultos de los que pudiera haberse beneficiado el condenado. En estos casos de ausencia de datos esenciales, es constante, pacífica y uniforme la doctrina de esta Sala según la cual, cuando no consta el cumplimiento efectivo de la pena y la fecha de su extinción, no resulta legalmente aceptable apreciar tales datos en perjuicio del reo, de suerte que, al no existir constancia indubitada de q ue el antecedente penal que determina la agravante de reincidencia no hubiera quedado rehabilitado al tiempo de la comisión del hecho enjuiciado, no es posible aplicar la circunstancia agravante de reincidencia.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado, casándose en este punto la sentencia recurrida y dictándose otra en la que se excluya la dicha circunstancia, aplicándose entonces el art.

61.1º C.P. 1.973 y estableciéndose una pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, que es la que entendemos adecuada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero, y sólo en lo que concierne al acusado José C.A., desestimando el resto de sus motivos, interpuesto por los acusados Julia N.S. y José C.A.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de H., Sección Segunda, de fecha 19 de enero de 1.999, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Condenando a la acusada Julia N.S. al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa incoada por el Juzgador de Instrucción nº 8 de H., con el nº 2.344 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de H., Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados JOSE C.A. y JULIA N.S. con D.N.I. núm.

---------- y ----------, hijo de Manuel y Esperanza, y de José y Julia, respectivamente, nacido el ------- y --------, de estado civil casados entre sí, de profesión vendedores ambulantes, natural de I.C. y de H., vecinos de P.U.B.P.2.B., con instrucción, con antecedentes penales José C. y sin antecendentes penales Julia N., insolventes provisionalmente y en libertad provisional por esta causa Julia N. de la que estuvo privada desde el día 14 al 16 de noviembre de 1.998, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de enero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de H., Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, salvo las consideraciones referentes a la circunstancia agravante de reincidencia, que serán excluidas de aquélla.

Debemos condenar al acusado José C.A. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante ya calificada a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, un millón de pesetas de multa con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias y mitad de las costas procesales, y suspensión de empleo o cargo público durante la condena. Condenamos a la acusada Julia N.S. como autora responsable de un delito contra la salud púlica, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, un millón de pesetas de multa con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias, suspensión de empleo o cargo público durante la condena y mitad de las costas procesales.

Manteniéndose el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia no afectado por el presente.