STS, 16 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. MANUEL AREAL ALVAREZ |
| Número de Recurso | 1847/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Bernardoy Ildefonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Don Pedro Rodríguez Rodríguez el recurrente Bernardoy por el Procurador Sr. Don Manuel Dorremochea Aramburu el recurrente Ildefonso.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Irun, instruyó Sumario con el número 1 de 1.994, contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Los procesados Ildefonsoy Bernardo, acordaron en los primeros meses de 1.994, el suministro por el primero al segundo, de una cantidad de "speed" que aquél había de conseguir de un proveedor holandés, y, el día 22 de Abril de 1.994, en el peaje de la autopista Bilbao Behovia, en dirección a Irún, cuando el primero de dichos procesados se dirigía hacia esta última ciudad, conduciendo su vehículo matrícula HW-....-ICfue sorprendido por la Guardia Civil, ocupándosele una bolsa de plástico, manifestando Ildefonsoque contenía dos paquetes de "speed" ocupándosele, así mismo, un paquete de tabaco conteniendo, 17 pastillas, si bien, los análisis de dichas sustancias revelaron que los paquetes contenían: a), 1043 gramos de Benzylamine; b), 972,54 gramos de la misma sustancia; c), 18 comprimidos de MDMA, no siendo estimado legalmente el Benzylamine como psicotrópica, aunque Ildefonsose hallaba en la creencia de que lo era. E igualmente tenía la misma convicción el también procesado Bernardo, quien, por el acuerdo con Ildefonso, debía recibir aquella sustancia a cambio de 2.400.000 ptas de las que 400.000 serían para Ildefonsoy dos millones para el proveedor holandés, habiéndose hallado en el registro practicado en el domicilio de Bernardo, la suma de 2.700.000 ptas destinadas a pagar la supuesta droga, así como una balanza metálica y otra electrónica, de precisión.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ildefonsoy Bernardocomo autores responsables de un delito contra la salud pública de droga, que causa grave daño para la salud en la modalidad de imposibilidad de ejecución del delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión menor, y multa de 500.000 ptas, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Declaramos la solvencia parcial de Ildefonso, aprobando el auto del J. Instructor, de 24 de noviembre de 1.994, y declarando la insolvencia de Bernardo, aprobando el auto del instructor de 31 de mayo de 1.994. Y se decreta el comiso de la suma de 2.400.000 ptas intervenidas a Bernardo. Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por la representación de los procesados Bernardoy Ildefonso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos: RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Bernardo.-MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, bajo la cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.- MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 52.2º del Código Penal.- MOTIVO CUARTO DE CASACION.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículo 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Ildefonso.- MOTIVO UNICO DE CASACION.- Por infracción de Ley amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundado en la infracción del artículo 52 en relación con los artículos 344 y 344 Bis a) nº 3 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días a los recurrentes conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimaran oportuno, adaptaran a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, la representación del procesado Ildefonso, dejó transcurrir tal termino sin contestar al requerimiento formulado a dicho efecto, por lo que continuó la tramitación de su recurso con arreglo a Derecho; y la representación del procesado Bernardopor escrito de fecha 27 de mayo de 1.996, solicitó la adaptación del motivo tercero de su recurso al nuevo Código Penal.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 1996.
Recurso de Bernardo.
El primer motivo es por infracción del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2º de la Constitución Española por vulneración de la presunción de inocencia.
Para poderse dar la presunción de inocencia debe producirse un auténtico vacío probatorio. En los folios 30-32 el coacusado Ildefonsoante la Guardia Civil, manifestó que tenía que darle la droga al recurrente en su domicilio de la CALLE000NUM000de Irún, y que por ello pagaba 2.400.000 pts, de las que 2.000.000 eran para el súbdito holandés Brunoy el resto eran para él, que actuaba como transportista. Esta declaración se reitera con asistencia Letrada a los folios 111 y 113 diciendo exactamente que "manifestó voluntariamente a la Guardia Civil cuando fue detenido que la droga era para Bernardo, añadiendo que es la primera vez que lleva a cabo este tipo de operaciones". Luego a los folios 187-188 en la indagatoria y en el plenario nos viene a dar otra versión de los hechos. El Tribunal "a quo" decide apreciar una mayor credibilidad a las primeras declaraciones que a la posterior retractación ponderando el hallazgo de la importante suma de dinero, 2.700.000 pts en metálico en registro practicado mediante el auto correspondiente de entrada y registro en el domicilio del recurrente; pesetas que aparecieron destinadas a pagar la supuesta droga; también fueron encontrados en el domicilio de Bernardohoy recurrente un par de balanzas, una metálica y otra electrónica de precisión. Estos datos objetivos típicos de una acción de tráfico de drogas son lo que objetivan y dan fijación a la actuación delictiva y sirven para formar el criterio de credibilidad de la primera declaración sobre las otras.
Las explicaciones exculpatorias no son satisfactorias en cuanto a que el dinero se lo diera una mujer francesa con la que tuvo relaciones y lo tenía en casa, por desconfiar de los Bancos. Respecto a las sustancias intervenidas hay un informe analítico que se refleja en los hechos probados en cuanto a peso y naturaleza. La Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el Tribunal "a quo" en su función valorativa de la prueba, a quien compete en exclusiva, se halla facultado para ponderar las declaraciones del coacusado prestadas en la indagatoria y en el Juicio oral que se contradicen con las anteriores, dándoles mayor credibilidad a unas sobre otras, como ahora ha sido hecho siguiendo las normas del criterio humano.
El dato objetivo de tener la posesión del dinero que también manifestó el coacusado, así como las balanzas de precisión que son objeto típico del tráfico de droga, avalan la credibilidad de las declaraciones primeras del coacusado.
Por lo expuesto, al existir actividad probatoria regularmente obtenida procede desestimar el motivo del recurso, decayendo por tanto la presunción de inocencia.
El segundo motivo se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344 y 52.2º del Código penal vigente al tiempo del enjuiciamiento de los hechos. Se cree conveniente un tratamiento conjunto de los motivos segundo y tercero del recurso por su íntima conexión.
En el motivo segundo se afirma que al no ser la sustancia tóxica, estupefaciente o psicotrópica se aplica indebidamente el artículo 344, porque la conducta del recurrente es impune por atipicidad.
Seguidamente en la argumentación del motivo tercero se alega la indebida aplicación del 52.2º, que teniendo en cuenta la naturaleza del delito de tráfico de drogas como de riesgo o peligro abstracto o de consumación anticipada y que se consuma por ejecutar la conducta del artículo 344, sin necesidad de producción de resultados lesivos concretos y dado que los recurrentes según los hechos declarados probados (la sustancia estaba en poder físico de uno e imaginada o representada en poder de otro) consumaron un hecho según su "iter" secuencial que no pudo consumarse por resultar imposible su ejecución o producción.
A continuación por el recurrente se revisa la jurisprudencia relativa a los temas que nos ocupan y llega a la conclusión de estar ante un supuesto de inidoneidad absoluta del objeto o medio, por cuanto las sustancias ocupadas de ninguna manera hubieran podido lesionar la salud pública y por ello se ha producido indebida aplicación del artículo 52.2º, llegando a la conclusión de que el hecho de autos es impune.
La vía escogida por el recurrente es el 849.1º y según la misma, es necesario sujetarse a los hechos probados y en ellos se dice que el recurrente y Ildefonsoacordaron en los primeros meses de 1994 el suministro por el segundo al recurrente de una cantidad de "speed" que Ildefonsoconseguiría de un proveedor holandés, y que el 22 de abril de 1994 a Ildefonsole ocuparon una sustancia que era Benzylamina (sustancia no psicotrópica) y 18 comprimidos de MDMA que el recurrente debía recibir a cambio de 2.400.000 pts de las que 400.000 eran para Ildefonsoy el resto es decir 2.000.000 pts para el proveedor holandés.
La sentencia en su fundamento de derecho primero razona que ambos acusados estaban en la creencia de que su operación de tráfico recaía sobre speed, más al no tratarse efectivamente de ella debe aplicarse el artículo 52.2º del Código Penal que castiga la imposibilidad de producción o de ejecución delictiva.
Según la Sentencia de 17 de marzo de 1.994, que es exponente de la doctrina de la Sala, establece que el artículo 52.2º del Código penal equipara a la tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, entre los que se incluye la tentativa inidónea y el delito imposible, es decir, aquellos casos en que por deficiencias o inidoneidad de los medios o falta del objeto del delito este no puede llegar a consumarse (se citan ademas las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.983, de 30 de enero de 1.992 y de 12 de Marzo de 1993); y añade la sentencia invocada que se excluye la inidoneidad absoluta del medio u objeto (tentativa irreal o imaginaria), que es aquella situación en la que se pretende conseguir un resultado con actos o medios que en ninguna circunstancia serían susceptibles de producirlo (envenenamiento con sustancia inocua o utlización de medios supersticiosos) conductas estas que deben quedar impunes haciendo que la acción no se adecúe al tipo (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1976) mientras al contrario se admite la tentativa relativamente inidónea que es aquella en la que los medios no son aptos para producir el resultado dañoso, pero "mejor utilizados o en condiciones distintas podrán llegar a perfeccionar el delito", pues ha existido voluntad delictiva y su exteriorización se ha llevado a cabo con actos susceptibles de crear riesgo al bien jurídico tutelado.
Por su parte es también fundamental la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1993 que establece que quizás se esté ante una inidoneidad delictiva si lo único que falta del tipo es el resultado típico (sujeto pasivo y perjuicio); cuando además de éste faltan otros elementos del tipo, desde el inicio no había entonces inidoneidad sino carencia de tipo o impunidad.
Para que el delito imposible aflore son necesarios los requisitos siguientes: a) intencionalidad patente y manifiesta hacia una figura delictiva representada y querida; b) concreta actividad manifiestamente exteriorizada e inequívoca; c) fin propuesto no conseguido porque los medios utilizados son inapropiados o por carencia en absoluto de objeto.
El delito del artículo 344 se consuma por la existencia de dos elementos: a) posesión de la droga en cualquiera de sus manifestaciones; b) animo, intencionalidad o preordenación al tráfico. Es evidente que no hubo posesión porque la Benzilamina no se considera psicotrópica. De serlo el delito estaría consumado.
De todo lo expuesto deriva que conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1.993, ya dicha antes, se dan en nuestro supuesto todas las circunstancias y requisitos exigidos para el delito imposible.
En consecuencia existe delito contra la salud pública en la modalidad de imposibilidad de ejecución y por ello deben ser desestimados los dos motivos expuestos.
El motivo cuarto viene interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3ª del Código Penal.
Por parte de esta Sala se debe admitir que la sustancia que creían adquirir era speed que es la denominación de mercado ilícito de la centramina, con el principio activo de sulfato de anfetamina, y que esta es de las que causan grave daño a la salud, por lo cual le correspondería la pena de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, pero lo que no debe admitir es la agravación del artículo 344 bis a) 3º, porque para admitir que la cantidad fuese de notoria importancia se debe estar a la pureza de la sustancia tóxica y para ello es totalmente necesario un informe pericial de su pureza (Sentencia del Tribunal de 23 de Octubre de 1.991, 14 de Abril de 1.992, 8 de Diciembre de 1.992, 21 de Diciembre de 1.993, 27 de Mayo de 1.995 y 2 de Febrero de 1.996).
Procede pues por lo expuesto admitir parcialmente el motivo del recurso en cuanto a la no aplicación del artículo 344 bis a) 3º pero no en cuanto a la no aplicación del artículo 344, de sustancia que causa grave daño para la salud que si le es aplicable.
Recurso de Ildefonso.
Se articula un motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega infracción del artículo 52.2º en relación con los artículos 344 y 344 bis a ) 3º del Código Penal.
La infracción alegada en el artículo 52.2º del Código Penal debe desestimarse por las razones aducidas en los fundamentos segundo del recurso anterior, no existe pues una inidoneidad absoluta de medio, que deba determinar la impunidad de su conducta sino una modalidad de imposibilidad de ejecución por falta de un requisito de un delito conforme a lo prevenido en el artículo 52.2º del Código Penal.
Que por idénticas razones que respecto al recurso anterior procede estimar parcialmente el recurso en su versión de infracción del artículo 344 bis a) 3º por cuanto para calibrar la cantidad de notoria importancia es preciso contar con la prueba pericial de pureza. Nos remitimos a las sentencias antes citadas en el fundamento cuarto del recurso anterior.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de los procesados Bernardoy Ildefonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública, estimando parcialmente los motivos tercero del recurso del procesado Bernardoy único del procesado Ildefonso, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Declaramos de oficio las costas causadas, con devolución al recurrente Ildefonsodel depósito que constituyó en su día.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvárez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Irún, con el número 1 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de San Sebastián por delito contra la salud pública contra los procesados Ildefonso, de 34 años de edad con D.N.I. NUM001, hijo de Luisy de Guadalupenatural de San Sebastián con domicilio en la c/ DIRECCION000NUM002-NUM003, en libertad provisional por esta causa y de la que estuvo privado los días 25 al 28 de abril de 1.994 y contra Bernardode 31 años de edad, con D.N.I. NUM004, hijo de Bartoloméy Gabriela, natural de Fuenterrabia (Guipúzcoa) y vecino de Irún, con domicilio en la c/ CALLE000NUM000, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Se dan por reproducidos todos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente, con la supresión en el fundamento primero de la sentencia de la Audiencia de la aplicación del artículo 344 bis a) 3º referido a la cantidad de notoria importancia.III.
Que debemos condenar y condenamos a Ildefonsoy Bernardocomo autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causa grave daño para la salud en la modalidad de tentativa de ejecución del delito, sin la aplicación del artículo 344 bis a) 3º y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de tres meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago y a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián. Todo ello sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al nuevo CódigoPenal si ello fuera procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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