STS, 23 de Enero de 2001
| Ponente | GONZALEZ POVEDA, PEDRO |
| ECLI | ES:TS:2001:302 |
| Número de Recurso | 3739/1995 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. FRANCISCO MARIN CASTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil uno.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Sebastián, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso ha sido interpuesto por la compañía "COLAS OTADUY, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, siendo partes recurridas CONSTRUCCIONES AROBRA, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ruano Casanova y D. Oscar representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Sorribes Calle.
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- La Procuradora de los Tribunales Sra. Lizaur, en nombre y representación de Construcciones Arobra, S.L., formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Sebastián, contra "Colas Otaduy, S.A., D. Luis Alberto , sobre reclamación de cantidad; en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare la ruina parcial sobrevenida por defecto del proyecto, en base a vicios del suelo y su dirección, respecto de la solera de la zona urbanizada de la parte trasera del pabellón industrial propiedad de Colas Otaduy, S.A., sito en esta ciudad, POLÍGONO000 nº NUM000 , parcela NUM001 , condenando a la demandada "Colas Otaduy, S.A." a abonar a la actora la suma de 8.270.331 pts importe de la última certificación de las obras acometidas, más sus intereses legales desde la fecha de su reclamación el día 19 de diciembre de 1990 y hasta su cumplido pago incrementado con la cantidad resultante de aplicar el 5% de retención como garantía de las certificaciones satisfechas a cuenta, cuyos justos importes se determinaran en ejecución de sentencia, condenando a los demandados al abono de las costas causadas.
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- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Bartolomé, en nombre y representación de Colas Otaduy, S.A., quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se declare no haber lugar a la reclamación instada por la entidad actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora, condenándole a esta última a las costas procesales.
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- Por la representación procesal de D. Luis Alberto , se contestó a la demanda formulada de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimando las pretensiones de la actora con condena en costas a la misma.
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- La Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Lizaur Suquia, en nombre y representación de "Construcciones Arobra, S.L.", formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de San Sebastián, contra D. Oscar , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare la ruina parcial sobrevenida por defecto del proyecto, en base a vicios del suelo y su dirección, respecto de la solera de la zona urbanizada de la parte trasera del pabellón industrial propiedad de Colas Otaduy, S.A., sito en esta ciudad, POLÍGONO000 nº NUM000 , parcela NUM001 , condenando a la demandada "Colas Otaduy, S.A." a abonar a la actora la suma de 8.270.331 pts importe de la última certificación de las obras acometidas, más sus intereses legales desde la fecha de su reclamación el día 19 de diciembre de 1990 y hasta su cumplido pago incrementado con la cantidad resultante de aplicar el 5% de retención como garantía de las certificaciones satisfechas a cuenta, cuyos justos importes se determinaran en ejecución de sentencia, condenando a los demandados al abono de las costas causadas.
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- El Procurador de los Tribunales D. Alejandro Rodríguez Lobato, en nombre y representación de D. Oscar , contestó a la demanda formulada de adverso y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia absolviendo a su poderdante de los pedimentos contra el mismo formulados y condenando a la parte actora al pago de todas las costas causadas en este pleito.
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- A los autos de juicio de menor cuantía iniciados ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Sebastián se acumularon los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de la misma ciudad.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 1994, cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lizaur, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES AROBRA, S.L." frente a "COLAS OTADUY, S.A.", D. Luis Alberto y D. Oscar , declaro la ruina parcial sobrevenida por defecto del proyecto, en base a vicios del suelo y de su dirección, respecto de la solera de la zona urbanizada de la parte trasera del pabellón industrial propiedad de "Colas Otaduy, S.A.", sito en esta ciudad POLÍGONO000 número NUM000 , parcela NUM001 , condenando a la demandada "Colas Otaduy, S.A." a abonar a la actora la cantidad de 8.270.331 pts, importe de la última certificación de las obras acometidas, más sus intereses legales desde la fecha de su reclamación, el día 19 de Diciembre de 1990 y hasta su cumplido pago, incrementado con la cantidad resultante de aplicar el 5% de retención, como garantía de las certificaciones satisfechas a cuenta, cuyos justos importes se determinaran en ejecución de sentencia, condenando a la demandada al abono de las costas causadas. Asimismo la actora abonará las costas de los codemandados Sr. Luis Alberto y Oscar , por lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Bartolomé Borregón en nombre y representación de COLAS ATADUY, S.A. y admitiendo el interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Lizaur Suquia en nombre y representación de CONSTRUCCIONES AROBRA, S.L. contra la sentencia de 22 de diciembre de 1994 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, revocando la misma en el único sentido de que las costas de ambas instancias del demandado Sr. Oscar serán atendidas por la demandada condenada. El resto del pronunciamiento se mantiene. En esta segunda alzada cada parte abonará las suyas".
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- El Procurador de los Tribunales D. Jose-Luis Ortiz-Cañavate Puig-Mauri (fallecido y sustituido posteriormente por su hija Dª Paloma Ortiz-Cañavate), en nombre y representación de la mercantil COLAS OTADUY, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del art. 1692, nº 4, de la L.E.C. por infracción de los arts. 1091 y 1593 del Código Civil y de jurisprudencia. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la LEC por infracción del art. 1110, apartado 2º, del C. Civil. TERCERO.- Al amparo del art. 1692, nº 4, de la LEC, por infracción del art. 1214, en su relación con el art. 1242 del C. Civil y jurisprudencia aplicable. CUARTO.- Al amparo del art. 1692, nº 4º, de la LEC, por infracción del art. 1157 del C. Civil y jurisprudencia aplicable. QUINTO.- Al amparo del art. 1692, nº 4º, de la LEC, por infracción del art. 1124 del C. Civil, en su relación con el art. 1100 apartado último, del mismo cuerpo legal y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. SEXTO.- Al amparo del art. 1692, nº 4º, de la LEC por infracción del art. 1109 del C.C.. SEPTIMO.- Al amparo del art. 1692, nº 4º de la LEC, por infracción del art. 523 de la propia LEC, relacionada con el capítulo de las costas del procedimiento".
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- Admitido el recurso de casación por auto de esta Sala de fecha 22 de octubre de 1996, se entregó copia a la representación de los recurridos, para que en el plazo de 20 días, pudieran impugnarlo.
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- La Procuradora Dª Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Oscar , presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto de contrario.
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- Al no haberse solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día cuatro de enero del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Por "Construcciones Arobra, S.L." se formuló demanda frente a "Colas Otaduy S.A." como dueño y comitente de la obra ejecutada por la actora a que se contrae este litigio, y contra don Luis Alberto , como técnico director de la obra, en cuya demanda suplicaba ·se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare la ruina parcial sobrevenida por defecto del proyecto, en base a "vicios del suelo", y de su dirección, respecto de la solera de la zona urbanizada de la parte trasera del pabellón industrial propiedad de "Colas Otaduy S.A.", sito en esta Ciudad, POLÍGONO000 número NUM000 , parcela NUM001 , condenando a la demandada "Colas Otaduy S.A. a abonar a mi mandante la cantidad de 8.270. 331 pesetas, importe de la última certificación de las obras acometidas, mas sus intereses legales desde la fecha de su reclamación el día 19 de diciembre de 1990 y hasta su cumplido pago, incrementado con la cantidad resultante de aplicar el 5% de retención, como garantía, a las certificaciones satisfechas a cuenta, cuyos justos importes se determinarán en ejecución de sentencia, condenando a los demandados al abono de las costas causadas". A los autos de juicio de menor cuantía así iniciados se acumularon los iniciados ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de San Sebastián, por demanda, transcripción literal de la dirigida contra los anteriores demandados, dirigida contra don Oscar en la que se reproducía el singular suplico antes transcrito.
La cantidad a cuyo pago se solicita sea condenada "Colas Otaduy, S.A." se dice ser la parte del precio debida y no pagada del contrato de ejecución de obras celebrado entre la actora y esta sociedad demandada, que, efectivamente, resultó ser condenada en ambas instancias.
Interpuesto recurso de casación por "Colas Otaduy S.A.", el primer motivo, amparado en el art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción de los arts. 1091 y 1593 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala. La Sala de instancia, en la parca fundamentación de la sentencia recurrida que casi permite hablar de falta de fundamentación, como tampoco el Juzgador de primera instancia se han cuidado de hacer pertinente calificación del contrato de ejecución de obra pactado, origen de este litigio, y encuadrarlo en alguna de las distintas clases que regula el Código Civil, viéndose obligada esta Sala a llevar a cabo tal función calificadora del contrato como estrictamente necesaria para la resolución de este recurso.
El contrato de obra origen de esta litis se plasmó en el presupuesto confeccionado por la actora Construcciones Arobra, S.L. con fecha 27 de abril de 1988, por un importe de 65.663.648 pesetas, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido, al tipo del 12%, presupuesto que fue aceptado por Colas Otaduy S.A. en 29 de diciembre de 1988 en carta dirigida a la actora en que se establecía la forma en que se realizaría el pago del precio; reconoce la actora en su demanda que el presupuesto se realizó en base al proyecto elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial don Oscar para la construcción de un pabellón industrial, formado por varias naves adosadas a dos aguas, de construcción y cerramientos mixtos (metálica y hormigón) y dos alturas construidas, en el que se incluía la ejecución de una rampa pavimentada con una solera de hormigón para dar acceso a vehículos hasta una zona situada en la parte trasera del pabellón.
De los términos en que resulta pactado el contrato de ejecución de obra, con el establecimiento de un precio determinado en el presupuesto confeccionado a la vista del proyecto de la obra a ejecutar, ha de concluirse que nos encontramos ante un contrato a precio alzado, ascendente a 65.663.648 pesetas, al que es aplicable lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil, que establece la invariabilidad del precio pactado aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, si bien se permite al contratista aumentar el precio cuando se haya hecho algún cambio en el plazo que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 10 de junio de 1962, 16 de febrero y 18 de abril de 1965, 28 de marzo y 14 de octubre de 1996 y 23 de junio y 2 de julio de 1998) ha interpretado el art. 1593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente.
En la demanda inicial no se aduce como fundamento de la reclamación de la parte del precio que se formula, que tal cantidad corresponda a un aumento de obra respecto de la presupuestada, que haya sido autorizado, expresa o tácitamente, por el comitente, sino que la cantidad reclamada lo es concepto de parte del precio de la obra ejecutada según el presupuesto bilateralmente aceptado y así la actora no ha intentado prueba alguna tendente a demostrar que se haya producido un incremento de obra que justifique un aumento del precio convenido. Ha de tenerse en cuenta que presupuestada la obra en la cantidad citada de 65.663.648 pesetas, el dueño de la obra, Colas Otaduy, S.A., ha acreditado, sin contradicción por la demandante, habérsele satisfecho la cantidad de 66.747.046 pesetas más 8.009.646 pesetas por el concepto de I.V.A., lo que supera el precio pactado; por tanto, no habiéndose probado, ni, se repite, siquiera alegado, que la cantidad reclamada obedezca a un aumento de obra consentido por el comitente que justifique el mayor precio que supone la cantidad reclamada, debe concluirse que al establecer la condena pecuniaria que hacen las sentencias concordes de instancia, se ha infringido el art. 1593 del Código Civil, por lo que procede la estimación de este primer motivo del recurso.
La estimación del primer motivo del recurso determina, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes, la casación y anulación de la sentencia recurrida, debiendo esta Sala, en virtud del mandato del art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver lo que corresponda de acuerdo con los términos del debate. En tal sentido y teniendo en cuenta lo razonado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, procede, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, desestimar las demandas acumuladas formuladas por Construcciones Arobra, S.L. absolviendo a los demandados.
En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, procede condenar a la actora a su pago a tenor del art. 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no procede establecer especial condena en cuanto a las causadas en la segunda instancia ni en las de este recurso de casación, de conformidad con los arts. 710.2 y 1715.2 de la citada Ley Procesal. Procediendo la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Colas Otaduy, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco que casamos y anulamos; y, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de San Sebastián de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, debemos desestimar y desestimamos las demandas acumuladas formuladas por "Construcciones Arobra, S.L." contra "Colas Otaduy, S.A.", don Luis Alberto y don Oscar , a quienes absolvemos libremente de la demanda, con expresa condena a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial condena respecto de las causadas en los recursos de apelación y de casación.
Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido librando los despachos necesarios.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Marín Castán.- firmados y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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