STS, 7 de Junio de 2005
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3626 |
| Número de Recurso | 1071/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil cinco.
En el recurso de casación nº 1071/2002, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia nº 63/2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 22 de enero de 2002, recaída en el recurso nº 359/1999, sobre "requerimiento de retirada de rótulos instalados en edificios"; habiendo comparecido como partes recurridas la Entidad CASINO PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A., representada por el Procurador Don Isacio Calleja García, y asistida de Letrado, y la Entidad CASINO DEL SUR, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y asistida de Letrado.
El 20 de julio de 1998 el Director General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, acordó, a instancia de la entidad CASINO PLAYA DE LAS AMERICAS S.A. requerir a la entidad CASINO DEL SUR S.L. para que retire los rótulos instalados en lo alto del frontispicio de entrada del Edificio Pirámides de Arona y sobre el grupo de columnas del Complejo Mare Nostrum con la palabra "Casino" y otro a la entrada del establecimiento con la leyenda "Casino Royal", al constituir una publicidad engañosa de una actividad de juego que no se realiza, ni está autorizada para dicho establecimiento, informando además que el rótulo identificativo de un salón recreativo, una vez obtenida la autorización de apertura y funcionamiento del mismo debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 37.4 del Decreto 93/1988 de 31 de mayo.
El 7 de agosto de 1998 el Jefe de Servicio de Gestión del Juego comunicó a CASINO DEL SUR que el acto de requerimiento anterior era un acto de trámite, y concediéndole un plazo de diez días para que alegue o aporte la documentación que estime conveniente.
El 12 de agosto de 1998 CASINO DEL SUR S.L. presentó escrito solicitando que se reconsidere el requerimiento que se le ha efectuado, o en caso contrario se le indique que recurso cabe contra el mismo.
El 17 de septiembre de 1998 presenta nuevo escrito evacuando el trámite de alegaciones que le había sido otorgado el 7 de agosto de 1998.
El 23 de septiembre de 1998 el Director General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias dictó resolución por la que se estima la petición formulada por la representación de la entidad CASINO DEL SUR S.L. en el sentido de dejar sin efecto el requerimiento de dicho Centro Directivo de fecha 20 de julio de 1998 de retirada de rótulos, por considerar que los mismos no lesionan el artículo 2 del Decreto 173/89 de 31 de julio de Casino de Juegos.
Contra la anterior resolución interpuso recurso ordinario la entidad CASINO PLAYA DE LAS AMÉRICAS S.A. que no fue resuelto expresamente, expidiéndose a instancia del indicado recurrente certificación de acto presunto desestimatorio del recurso ordinario.
CASINO PLAYA DE LAS AMERICAS S.A. interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, recayendo sentencia en fecha 22 de enero de 2002, cuyo FALLO es del siguiente tenor:
"Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo 359/99 en el sentido de declarar la nulidad de la resolución recurrida por ser contraria a derecho, desestimando el resto de las peticiones. Sin hacer imposición de costas"
Notificada esta sentencia a las partes, por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 4 de febrero de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de marzo de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infracción del art. 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el nº 3, de dicho artículo y con el 69.b) de la mencionada Ley.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infracción del art. 69.b) de la Ley Jurisprudencial, al no haberse inadmitido el recurso de instancia.
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción, por no aplicación, del art. 105.1 de la Ley 30/92.
Terminando por suplicar sentencia por la que, se estimen los motivos del recurso, y case y anule la sentencia recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho; revocándola y, en consecuencia, desestimando las pretensiones de la actora, y confirmando en todos sus términos la resolución de la Administración recurrente, examinada en el presente recurso y condenando a la parte actora a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas.
Por providencia de la Sala, de fecha 25 de junio de 2003, se acordó oír a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso opuesta, al amparo del artículo 90.3 de la Ley Jurisdiccional, por la recurrida Casino Playa de las Américas, S.A., siendo evacuado el trámite por la parte recurrente mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2003, en el que manifestó lo que a su derecho convino.
Por Auto de fecha 22 de enero de 2004, la Sala acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por providencia de 5 de mayo de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (CASINO PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A. y CASINO DEL SUR, S.L.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 18 y 16 de junio de 2004 respectivamente, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y por la Entidad CASINO DEL SUR, S.L. solicitó se dicte sentencia en la que se revoque la sentencia recurrida y se confirme en todos los términos la resolución de 23 de septiembre de 1998, y por la Entidad CASINO PLAYA DE LAS AMÉRICAS, S.A. solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y confirme la Sentencia de instancia, con lo demás que en Derecho proceda.
Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de febrero de 2005, dictándose otra en fecha 17 de febrero del presente, en la que por reunirse la Sala en Pleno, se acuerda la suspensión del señalamiento acordado, señalándose nuevamente para el día 31 de mayo de 2005, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto de esta casación estimó parcialmente el recurso interpuesto por la entidad CASINO PLAYA DE LAS AMERICAS S.A. contra la resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, en virtud de la cual se dejó sin efecto el requerimiento de dicho Centro Directivo a CASINO DEL SUR S.L. sobre retirada de rótulos instalados en lo alto del frontispicio de entrada del Edificio Pirámides de Arona y sobre el grupo de columnas del Complejo Mare Nostrum con la palabra "Casino" y otro a la entrada del establecimiento con la leyenda "Casino Royal".
El Tribunal de instancia, después de rechazar las causas de inadmisibilidad planteadas por el Letrado de la Administración demandada, sobre no haberse acreditado el acuerdo para recurrir de los órganos competentes de la entidad actora, y de su falta de legitimación, al entender, respectivamente, que el acuerdo se acompañó con el escrito de conclusiones, y que la legitimación había sido reconocida por la propia Administración en vía administrativa y no podía negarla en vía contenciosa, entra en el fondo del asunto, y considera que el acto inicial, por el que se hace el requerimiento de retirada de rótulos no puede considerarse como un acto de trámite, y en tal sentido la Administración no podrá dejarlo sin efecto sino a través de los procedimientos previstos en las leyes, que son, o bien la vía de recurso, cuya consideración no puede atribuirse al escrito de Casino del Sur S.L. presentado el 11 de agosto de 1998 frente al requerimiento, o bien a través de los procedimientos recogidos en la Ley 30/92, ninguna de cuyas vías se ha seguido. Concluye que la nulidad del acto impugnado "trae la consecuencia de su desaparición e impide el pronunciamiento sobre la procedencia o no del uso de la expresión Casino por parte de la entidad codemandada, así como la procedencia o no del requerimiento acordado por Orden de 20 de julio de 1998, que no ha sido impugnada, y que en consecuencia subsiste al ser nula la Orden que lo dejó sin efecto, sin perjuicio de que tal Orden sea en su caso modificada, a través de los procedimientos previstos en las Leyes".
Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. Aunque consta un escrito de interposición formalizado por la representación de CASINO DEL SUR S.L. a dicha representación sólo se la tuvo como parte recurrida, sin duda debido a que no había preparado la casación ante el Tribunal de instancia, y, por tanto, la interposición posterior ante esta Sala era inadmisible en virtud de lo establecido en el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional, inadmisión que es posible declarar en este momento en virtud de lo establecido en su artículo 95.1.
Con amparo en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, aduce el recurrente en los dos primeros motivos de casación, que la sentencia de instancia debió declarar la inadmisibilidad del recurso, al no aportar la entidad actora con su escrito de interposición del recurso el documento que acreditara que, de conformidad con sus Estatutos, el órgano competente de la misma había adoptado la decisión de recurrir, sin que quepa su subsanación en fase de conclusiones, no ya mediante un escrito que no elimina la incógnita de si hubo acuerdo de dicho órgano para recurrir, sino al haberse superado el plazo de subsanación establecido en la Ley.
Aparte de que el motivo no debió formularse con base en este apartado del artículo 88.1, sino en el del apartado d), lo que sería suficiente para declara su inadmisión, en cualquier caso, habría sido desestimado, pues de la certificación que consta en el expediente administrativo (folio 10) se deduce que corresponden al Consejo de Administración de la Sociedad la facultad de ejercitar acciones en juicio y fuera de él, y que dicha facultad fue delegada en favor de don Franco , el cual manifiesta su intención de interponer el correspondiente recurso contra el acto objeto de impugnación, como se acredita con el documento que se acompaña con el escrito de conclusiones. No cabe alegar extemporaneidad en la presentación de este documento, pues, aunque es cierto que se debe acreditar la representación en el momento de interponer el recurso, conforme establece el artículo 45.2.a) de la Ley Jurisdiccional, sin embargo, el defecto es subsanable a requerimiento de la Sala, y para el caso de que ésta no haga tal requerimiento hay que entender que el plazo de subsanación se computará, conforme al artículo 138.1, desde que se haya "notificado el escrito que contenga la alegación". Pues bien, formulada ésta por el Letrado del Gobierno de Canarias en su contestación a la demanda no consta en autos que el actor tuviera conocimiento de la misma hasta la fecha en que se dio traslado para conclusiones -19 de octubre de 1999 (folio 109 de los autos)-, por lo que el escrito que se presenta el 30 de octubre, al que se acompaña el documento subsanador del defecto, está dentro de plazo.
Antes de entrar a conocer sobre el siguiente motivo de casación, es necesario determinar si está dentro de las competencias de esta Sala su resolución, o si, por el contrario, las cuestiones que suscita son de la exclusiva competencia del Tribunal Superior de Justicia. A este respecto conviene recordar que el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional excluye del recurso de casación las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, salvo que el recurso se funde en infracción de normas de Derecho Estatal o Comunitario Europeo, relevantes y determinantes del fallo recurrido
En el presente caso es cierto que el tercer motivo de casación lo formula el recurrente desde dos perspectivas: entiende, en primer lugar que se ha vulnerado el artículo 105.1 de la Ley 30/92, al proclamarse que el cauce para la revisión de los actos nulos y anulables, aunque sean restrictivos de derechos o de gravamen, sólo cabe a través de los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de dicha Ley, y no por el previsto en el 105.1, y, en segundo término, que la entidad requerida para la retirada de los carteles expresó en su correspondiente escrito su oposición al mismo, al margen de su mayor o menor perfeccionamiento formal, por lo que cabe la revisión como punto final a esa impugnación a la que debió darse el carácter de recurso, conforme establece el artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Se están invocados, por tanto, normas de derecho estatal cuya posible infracción ha llevado al Tribunal de instancia a su fallo.
Ahora bien, esta Sala ha señalado (sentencias de 15 de diciembre de 1999, recurso de apelación nº 7563/1992, y 27 de octubre de 2004, recurso de casación nº 5836/2001, entre otras), que las normas a que se refiere el mencionado artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, como determinantes del recurso de casación, no pueden ser normas instrumentales, de procedimientos, o principios que por su naturaleza imperan en todos los ordenamientos jurídicos -estatal o autonómico-, y son la base fundamental del mismo, sino que han de ser normas materiales propias del ordenamiento del Estado, pues entender lo contrario equivaldría a dejar sin contenido el precepto prohibitivo de acceso a la casación de sentencias fundadas en normas autonómicas con solo acudir a principios generales o normas de procedimientos establecidas en textos estatales, que siempre, salvo raras excepciones, se tienen en cuenta en todos los procedimientos administrativos.
Es lo que ocurre en el presente caso con las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, pues los criterios para decidir sobre el alcance de la revisión de oficio, y su diferente incidencia sobre actos favorables y de gravamen, son aplicables tanto al ordenamiento estatal como al autonómico, por lo que su invocación, por si sola, no es suficiente para determinar si cabe el recurso de casación, debiendo acudirse al fondo del asunto, con el fin de desvelar si las indicadas normas se aplicaron como instrumento del reconocimiento o denegación de un derecho material regido por normas de uno u otro ámbito.
Las dos cuestiones planteadas en la demanda son las siguientes: a) los acuerdos impugnados vulneran el artículo 37.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto territorial 93/1988 de 31 de mayo, ya que al existir en los lugares anunciados sólo máquinas recreativas, únicamente cabría instalar en sus fachadas "un indicador del nombre del salón y la expresión «Salón Recreativo», siempre que sus medidas no excedan de cuatro metros cuadrados"; b) el uso del término "casino" en un establecimiento hotelero que en sus salones sólo tiene máquinas recreativas, va en contra de la normativa canaria sobre Casinos, constituida por la Ley 6/85 reguladora de los juegos en Canarias, y el Decreto 173/89 que aprueba el Reglamento de Casinos de juego, al establecer el artículo 2.2 de este último que "ningún establecimiento que no tenga la correspondiente autorización administrativa para dedicarse a la explotación de un «Casino de juego» podrá ostentar dicha denominación".
Se trata, por tanto, de normas autonómicas cuyo contenido y alcance corresponde delimitar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y en conexión con las mismas, las normas instrumentales que fueron decisivas para la resolución del asunto. Debiendo en consecuencia inadmitirse el motivo de casación.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos INADMITIR y, por lo tanto, INADMITIMOS el presente recurso de casación nº 1071/2002, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la sentencia nº 63/2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 22 de enero de 2002, recaída en el recurso nº 359/1999; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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SAN, 27 de Noviembre de 2006
...d) de la LRJCA, debe hacerse mención a la contradictoria posición de la jurisprudencia del TS sobre este extremo, pues mientras la STS de 7 de junio de 2005 RJ 2005/5804, manifiesta que este defecto es subsanable a instancias de la Sala, la de 28 de abril de 2005 RJ 2005/4583 señala que bas......