STS, 27 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3990 de 1996, contra Jesús María y Gabriel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En Madrid, el día 5 de agosto de 1996, sobre las 1,10 horas, en la calle siete de Julio, Jesús María y Gabriel junto con otros dos individuos no identificados, rodearon a Jesús Luis y uno de ellos le arrebató de un tirón el bolso que llevaba, huyendo a continuación.

Los citados fueron detenidos instantes después en un lugar próximo por agentes de la policía que habían presenciado la acción y salieron en su persecución. se recuperó todo lo sustraído, a excepción de 1.000 francos franceses.

Gabriel tenía 16 años de edad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Jesús María y Gabriel , como autores de un delito de robo con violencia en las personas, al primero, a la pena de dos años de prisión, y al segundo, en el que concurre la circunstancia atenuante de edad juvenil, a la pena de once meses de prisión, en ambos casos con inhabilitación para el sufragio pasivo durante la condena. También al pago de las costas y a que indemnicen solidariamente a Jesús Luis con el importe en pesetas de 1.000 francos franceses según la cotización del día de los hechos.

Se computará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Jesús María y Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia reconocido y consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por la no aplicación del art. 16.1 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo parcial y se opone a la admisión del resto del recurso y subsidiariamente impugna el mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día quince de marzo del año dos mil uno.

En el único motivo formal del recurso se engloban en realidad tres, deficientemente desarrollados, consistentes en el quebrantamiento de forma amparado en el art. 850 de la LECrim., por denegación de prueba, en la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y del 24 de la CE., y en la infracción del art. 16 del CP., que se hallaría amparado en el art. 849.1º de la LECrim.

El quebrantamiento de forma, que debe ser examinado en primer lugar, por imponerlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., estriba, según los recurrentes, en la denegación de la práctica de la prueba testifical propuesta, originadora de indefensión.

El Ministerio fiscal estima que no era acogible la impugnación formulada, por no existir indicios en la causa de que los policías ausentes en el acto del juicio fueran a hacer manifestaciones distintas que los comparecidos, y porque además el letrado de los acusados no señala los extremos sobre los que pensaba interrogar a los testigos incomparecidos, y porque además el perjudicado Jesús Luis no pudo haber sido localizado y citado.

El examen de las actuaciones revela que, aparte de los dos testigos comparecidos, policías NUM000 y NUM001 , fueron propuestos también en los escritos de las partes, los Agentes con números de registro NUM002 y NUM003 y el ciudadano francés víctima del robo, Jesús Luis , y la Audiencia de Madrid, admitió la prueba propuesta, constando que el perjudicado no pudo ser localizado y citado, y que los policías NUM002 y NUM003 no acudieron a las sesiones del juicio por hallarse con permiso de verano. En el acto del juicio, el Fiscal renunció a los testigos incomparecidos y el defensor de los acusados protestó, por considerar el interrogatorio de los mismos necesario, por si hubiese contradicción. El Tribunal no formuló un pronunciamiento explícito sobre la cuestión, pero implícitamente accedió a la propuesta del fiscal, puesto que no suspendió el juicio para citar a los testigos incomparecidos.

En las diligencias Previas consta una manifestación conjunta de los cuatro policías NUM004 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , al folio 3, y ratificada judicialmente a los folios 37 a 40, que coincide substancialmente con lo declarado por los Agentes NUM004 y NUM001 en el acto del juicio.

La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92, entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.8.92, 12.2 y 13.4, 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4, 12.5.97, 26.-1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6 de 99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación de prueba pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3º y 6º de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim., que cuando se proponga prueba testifical y pericial se indiquen los datos identificativos de testigos y peritos.

2. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución especifica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio para la citación de un testigo o perito incomparecido, que su declaración sea necesaria, según lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley Procesal Penal; orientándose el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86 y 30.10.91) y de esta Sala (SS. de 24.3.81, 12.1285, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.91, 20.1 y 13.7.92,m 12.2 y 13.4.93, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.95 y 29.1.96).

4. Que la practica de la prueba sea posible (STS. de 11.3.91 y 24.6.92), y que no se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito; y que en el supuesto de imposibilidad del testigo de comparecer a las sesiones del juicio, no se hayan tomado las medidas previstas en los arts. 718 y 719 de la LECrim.

5. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95), que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo. Sin embargo, la falta de mención de las preguntas no deberá invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

Tratándose de Procedimiento Abreviado, según establece el art. 792.1 de la LECrim., no cabrá recurso contra la denegación de pruebas, pero podrá reproducirse la petición al comienzo del juicio.

Partiendo de la doctrina expuesta y de los datos señalados relacionados con la denegación de prueba, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado por los recurrentes, con apoyo en las razones dadas por el fiscal, ya que, en relación con la denegación del testimonio de los policías incomparecidos, se considera que el mismo no era necesario, puesto que presumiblemente iban a abundar en la misma versión de los hechos dada por sus compañeros comparecidos, y en relación a la denegación del testimonio de Jesús Luis , la misma estaba justificada por la imposibilidad de que el mismo fuese citado en Madrid, quedado que residía en Francia, según consta en la diligencia policial del folio 3.

En apoyo de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, alegada en el motivo único del recurso de casación, se argumenta por los recurrentes que no existen en las actuaciones pruebas contundentes que acrediten la culpabilidad de Jesús María y Gabriel , sino únicamente meras sospechas. Se señala también en el recurso que debió de haberse aplicado por la Audiencia de Madrid el principio "in dubio pro reo".

El Fiscal apoyó parcialmente la pretensión impugnatoria, basada en la vulneración de la presunción de inocencia.

Entendió el Ministerio Público que el Tribunal sentenciador contó con pruebas bastantes demostrativas del apoderamiento con violencia de que fue víctima Jesús Luis y de la participación en los hechos de los acusados, consistentes en las declaraciones de los policías prestadas en el acto del juicio, pero entiende el fiscal que en cambio no hubo prueba suficiente de la sustracción de mil francos a dicho perjudicado, por apoyarse tal dato fáctico solamente en la manifestación de dicho perjudicado vertida en el correspondiente impreso facilitado en la Comisaría, obrante al folio 10.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Es también doctrina consolidada que por la vía del recurso de casación y por el cauce de la presunción de inocencia, solo cabe la constatación de si el Tribunal sentenciador habrá contado con pruebas de cargo, pero no la valoración de tales pruebas que incumbe al Organo de instancia, al amparo de lo establecido en el art. 117.3º de la CE. y en el 741 de la LECrim.

Partiendo de la doctrina expuesta, no puede prevalecer la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, por haber contado el Tribunal sentenciador para desvirtuarlo con las declaraciones de los policías que depusieron en el acto del juicio, según se razona en el Fundamento segundo de la sentencia, apareciendo acreditada la sustracción e los mil francos por la manifestación vertida en Comisaría por el perjudicado, obrante al folio 10 habiendo de ponderarse la imposibilidad de los instructores policiales de practicar otras actuaciones ante el proyecto de Jesús Luis de desplazarse a su país de residencia (Francia) la misma mañana de los hechos, según consta al folio 4 de las diligencias Previas.

Finalmente, debe manifestarse que no cabe la aplicación del principio "in dubio pro reo", alegado por los recurrentes, que según la jurisprudencia de esa Sala, sólo podría jugar si efectivamente el Tribunal sentenciador expusiera dudas sobre puntos fácticos relevantes, lo que no es apreciable en la sentencia impugnada.

Critican en el motivo único los recurrentes la inaplicación del art. 16 del CP., por entender que el delito de robo con violencia imputado a los acusados debería estimarse no consumado, sino en grado de tentativa, por no haber quedado acreditado que no se lograra recuperar algún objeto, y porque en todo caso, en el corto trayecto recorrido que duró la persecución, los acusados no tuvieron oportunidad de perder o gastar la cantidad de dinero reclamado.

El Ministerio Fiscal rechazó la impugnación formulada por los recurrentes, por entender que constituía una cuestión nueva, no planteada hasta la fase de casación, y por tanto inadmisible, y porque los acusados pudieron haber dispuesto del dinero desaparecido antes de su sustracción, haciendo entrega del mismo a sus compañeros no detenidos.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. 10 y 26.6.78, 10.1.79, 7.3.81, 28.9.82, 7.2 y 10.10.83, 16.1.84, 30, 7.7 y 31.10.85, 11.10.86, 31.3.87, 3.2 y 8.3.88, 30.1.89, 9.5 y 1.7.91, 16.12.92 y 8.2.93), para deslindar la figura plena o consumado de la semiplena o intentado en el delito de robo, ha optado por el criterio de la "illatio", que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera "contrectatio" que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la "ablatio", que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. Es doctrina consagrada, manifestada, entre otras, en las sentencias de 17.6 y 22.12.81, 10.5, 10.10 y 14.11.83, 30.4, 15.7 y 14.7.85, 4.6, y 29.1186, 31.3.87, 3.2.88, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in flagranti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característico de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual.

Partiendo de la doctrina expuesta y según lo dictaminado por el Fiscal, no debe prosperar la alegación de los recurrentes de que se inaplicó indebidamente el art. 16 del CP., por entender la Sala, de conformidad con lo argumentado por el Tribunal enjuiciador, que los acusados llegaron a tener disponibilidad sobre los mil francos que le desaparecieron a Jesús Luis , bien los escondieran bien se los dejaran a sus compañeros no detenidos, desprendiéndose de las manifestaciones de los policías, al folio 3, ratificadas en el acto del juicio, que la persecución policial a los autores del robo se mantuvo durante un trecho bastante largo -desde la calle siete de julio a la calle del Angel- y que hubo ciertas interrupciones en la visión de los acusados, que permitieron una disposición u ocultación del dinero guardado en el bolso arrebatado a Jesús Luis .

Dado que el condenado Gabriel , tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la Disposición Transitoria única de la LORRPM, en vigor desde el pasado 13 de enero, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley; ello, de conformidad con lo acordado en el Pleno General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001.

III.