STS 1,019/1999, 16 de Junio de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 749/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1,019/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, que le condenó por delito de robo con violencia en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente rerpesentado por la Procuradora Sra. Alvaro Mateo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Mª de Guía incoó procedimiento abreviado con el nº 345 de 1.997 contra Luis Pablo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, que con fecha 8 de diciembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: UNICO.- Sobre las 15,30 horas del día 17 de marzo de 1.997, el acusado Luis Pablo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de abril de 1.993 por delito de robo con violencia a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, guíado por la intención de obtener un beneficio económico, encontrándose en las inmediaciones de la calle DIRECCION000y percatándose que la reja de la puerta de la farmacia, sita en dicha calle, estaba parcialmente abierta, se introdujo en su interior, apoderándose de la cantidad de 139.034 pesetas que se encontraban en los cajones cercanos a la caja registradora, momento en que fue sorprendido por el auxiliar de dicha farmacia, quien intentó detenerle, no pudiendo conseguirlo, a pesar de haberlo agarrado por la ropa, por el tirón violento que hizo el acusado, a la vez que de un empujón lo tiraba al suelo, y dándose rápidamente a la fuga, siendo detenido momentos más tarde por la Policía Local.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo, como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal nº 8 del artículo 22 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales. Asimismo condenamos a dicho acusado a que indemnice a Gregorioen la cantidad de 127.859 pesetas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando al efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Luis Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por cuanto en la sentencia recurrida se infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional; Segundo.- Se interpone al amparo del número primero del artículo 849 de la L.E.Cr., señalando como infringido, por aplicación indebida, el artículo 237 y 242.1º del vigente Código penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso al recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de junio de 1.999.
La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó al acusado, hoy recurrente, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en los artículos 237, y 242.1º y 3º del Código Penal.
La representación procesal del acusado impugna la sentencia condenatoria formulando una primera crítica al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. porque, aduce, no se ha practicado prueba de cargo que acredite que aquél ejerciera alguna clase de violencia física sobre el mancebo de la farmacia cuando el acusado fue sorprendido por éste apoderándose del dinero en el interior del establecimiento.
A este respecto, el Tribunal de instancia declara probado que el acusado "... percatándose que la puerta de la Farmacia, estaba parcialmente abierta, se introdujo en su interior, apoderándose de la cantidad de 139.034 pesetas que se encontraban en los cajones cercanos a la caja registradora, momento en que fue sorprendido por el auxiliar de dicha farmacia, quien intentó detenerle, no pudiendo conseguirlo, a pesar de haberlo agarrado por la ropa, por el tirón violento que hizo el acusado, a la vez que de un empujón lo tiraba al suelo, y dándose rápidamente a la fuga, siendo detenido momento más tarde por la Policía Local".
En el acto del Juicio Oral, el empleado de la farmacia declara: "que vio a un señor que se estaba llevando el dinero de la caja ..... intentó quitarle el dinero de las manos, hubo un pequeño forcejeo y él se marchó...". También precisa que: "...él no intentó agredirle, ni le amenazó... no hubo violencia ni por el dicente ni por el acusado". Junto a esta prueba testifical, el Tribunal de instancia formó su convicción sobre el punto controvertido en la declaración del Policía Local, declaración ésta que, según el fundamento jurídico primero de la sentencia, consta al folio 5 de las actuaciones, y en la que manifiesta que "al pasar cerca de la farmacia Gregorio, vio al acusado que forcejeaba con el encargado de la misma, teniendo entre sus brazos pegado al pecho cierta cantidad de dinero, y cuando él se bajaba del coche para intervenir, vio caer al suelo a dicho empleado y el acusado empezaba a correr en dirección al Barranquillo...".
Esta declaración a que se refiere la sentencia no puede servir de prueba de cargo al carecer de validez como tal. Se trata de la manifestación incriminatoria de un testigo del hecho prestada en el atestado policial que no fue ratificada ante el Juez de Instrucción ni en el acto del Juicio Oral al que no compareció puesto que no fue requerida su presencia ni por la acusacion ni por la defensa y, por lo tanto, no fue citado. Es bien sabido que solamente puede ser considerada como prueba de cargo la que reúna, entre otras, las condiciones siguientes: 1) que sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11. L.O.P.J.; 2) que se practique en el Juicio Oral, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el derecho de defensa, fundamentalmente la contradicción con posibilidad de interrogar al testigo cuando de prueba testifical se trata (véase, entre otras muchas, STS de 30 de mayo de 1.997 y las que en ella se citan). Es patente que en el presente caso la declaración inculpatoria del Policía Local no pasa de ser una mera denuncia y, no habiendo sido ratificada ante el Tribunal sentenciador con observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, debe ser excluida del acervo probatorio de cargo.
En cambio, la testifical prestada por el empleado de la farmacia, reúne todas las condiciones para ser calificada de prueba válida y legítima. La cuestión radica en determinar en este trance casacional si puede ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Una previa reflexión sobre el derecho fundamental alegado nos impulsa a significar que basta la práctica de una actividad probatoria de cargo, por mínima que esta sea, y efectuada con observancia de las garantías constitucionales y procesales exigibles, para que la presunción de inocencia quede desvirtuada. Lo que no le está permitido al Tribunal de casación es revisar o fiscalizar la valoración que de esa prueba haya realizado el Tribunal ante quien se practica por mor de una excesiva o exagerada interpretación de lo que debe ser la comprobación de que la prueba de cargo sea "suficiente", pues so capa de ello, frecuentemente lo que se hace es invadir y usurpar la exclusiva competencia que al Tribunal sentenciador le otorgan los artículos 120.3 C.E. y 741 L.E.Cr. de efectuar esa actividad valorativa. Cuando el juzgador ha visto y oído, gracias a la inmediación de la que no podrá beneficiarse ningún otro órgano jurisdiccional, la declaración prestada por el testigo directo e inmediato de los hechos enjuiciados (el testigo de cargo), relatando el hecho acaecido y la forma en que éste ha tenido lugar, así como la actuación del acusado, ese Tribunal hace una valoración de esa prueba testifical y obtiene de la misma un resultado que plasma en el "factum" de la sentencia. Ni el Tribunal juzgador, ni este Supremo en casación, están vinculados a los estrictos términos semánticos con que se recoge en el Acta del Juicio Oral aquella declaración, pues la experiencia nos demuestra que en la mayoría de los casos, ni en el Acta se registra la totalidad de lo manifestado, ni tampoco concuerdan exactamente lo declarado con lo que figura en el documento, lo que, por lo demás, es perfectamente comprensible dada la mecánica con que se desarrolla esta labor. Es la declaración incriminatoria en sí misma la que se configura como prueba de cargo y no las concretas expresiones terminológicas que se hagan constar en el Acta -a veces dispares de las apreciadas por los juzgadores-, puesto que, de otro modo, sería el Secretario del Tribunal quien se convertiría en Juez. De tal manera que el Tribunal forma su convicción a partir de la prueba testifical en su conjunto, valorándola de modo unitario.
En trance de casación, a esta Sala Segunda sólo le cabe comprobar la existencia de prueba de contenido incriminatorio, cuya concreta ponderación -se insiste- habrá de efectuarla en exclusiva el juzgador según lo visto y oído por éste en el Juicio Oral, pero sin estar constreñido por la estricta literalidad de los términos que figuren en el Acta, la cual "hará constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido" en aquel acto (art. 743 L.E.Cr.), razón por la cual, cuando las partes o el Tribunal lo estimen oportuno, se interesa la constancia literal en ella de lo declarado, mientras que, en general, el Acta se limita a dar cuenta de manera esquemática y resumida del desarrollo de las sesiones de la Vista. Por ello, cuando se aduce falta de prueba de cargo de algún elemento determinante de la culpabilidad del acusado, a aquél le bastará con confirmar la concurrencia de prueba de naturaleza inculpatoria al respecto, sin necesidad de diseccionar microscópicamente la literalidad del Acta analizando las particulares expresiones allí contenidas y su incidencia en el resultado probatorio, pues ello supondría una intromisión constitucional y procesalmente prohibida en el ámbito privativo de la valoración de la prueba que al Tribunal de instancia le está atribuido.
Pero es que, en el caso presente, y con independencia de lo hasta aquí expuesto, aunque tuviéramos que ceñirnos a los estrictos términos que figuran en el Acta del Juicio Oral, advertimos que el testigo nos dice que cuando trató de impedir el apoderamiento del dinero "hubo un pequeño forcejeo" con el acusado. La violencia que califica el delito de robo del art. 237 C.P. supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante los cuales se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido (véase reciente STS de 30 de enero de 1.999) y puede tener lugar tanto para ejecutar el delito como para asegurarlo. Si el testigo afirma que sostuvo un forcejeo con el acusado, significa que éste intentó por la fuerza impedir que el empleado de la farmacia consiguiera su propósito de que el acusado consumara el despojo. Que el forcejeo lo calificara el testigo de "pequeño" -si así hubiera sido literalmente manifestado- no elimina la concurrencia de la fuerza física, de la misma manera que cuando el apoderamiento de lo ajeno se produce por el llamado procedimiento del "tirón", no es preciso para calificar el hecho de robo violento que la violencia, la fuerza física desplegada por el sujeto activo deba ser "grande", pues ".... sólo excepcionalmente, cuando sobre el empleo de la fuerza físcia ha predominado manifiestamente el factor sorpresa, sería posible pensar en la inexistencia de la violencia" (STS de 8 de julio de 1.998).
Por lo demás, el propio legislador ha previsto situaciones en las que, no por el hecho de que la violencia no sea intensa, deba de dejar de apreciarse su concurrencia. Así lo establece el art. 242.3 C.P. al recoger los supuestos de "la menor entidad de la violencia" como elemento atenuatorio de la responsabilidad criminal del agente, que es, justamente, el precepto aplicado por el Tribunal a quo.
Por último, debe significarse que la mención que hace el testigo a que "... no hubo violencia ni por el dicente ni por el acusado", no empece lo que hasta aquí ha quedado expuesto en relación al forcejeo entre acusado y víctima, pues, como atinadamente subraya el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, se trata de un juicio de valor subjetivo del testigo que, en último extremo habrá de ser ponderado y contrastado por el juzgador con las demás manifestaciones incriminatorias ciertamente existentes. En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente, obtenida con todas las garantías constitucionales y procesales, sobre la concurrencia en el caso de autos de fuerza física constitutiva de violencia para lograr la consumación del delito y, por tanto, no puede prosperar la denuncia del recurrente de haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se residencia en el art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1º C.P.
El éxito casacional de esta censura se halla íntima y directamente subordinado a la estimación del motivo precedente. No habiendo prosperado éste y manteniéndose intangibles los Hechos Probados de la sentencia impugnada, a cuyo absoluto respeto obliga el cauce impugnatorio elegido, el motivo debe ser rechazado al figurar en el relato histórico de la resolución todos y cada uno de los elementos que configuran el ilícito penal sancionado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de fecha 8 de diciembre de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo con violencia en las personas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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