STS, 19 de Enero de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:233 |
| Número de Recurso | 1068/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Cristobal y Gabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que les condenó, por delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Amparo Ivana Rouanet Mota.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sagunto, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65 de 1997, contra los acusados Cristobal y Gabino , una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera.) que, con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado:
UNICO.- Que el día 6 de septiembre de 1997 los acusados, Gabino y Cristobal , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron ingresados en el centro de desintoxicación de REMAR de "Los Valles", a consecuencia de su adicción a la heroína, de donde iban a ser trasladados a diferentes localidades. circunstancia que motivó que el día 7 siguiente se escaparan, marchando caminando hasta la parcela Nº NUM000 del Término municipal de Sagunto, donde encontraron a Santiago trabajando, a quien le solicitaron los trasladara hasta la Ciudad en su vehículo, Renault 4-L, matrícula D-.... DZ , propiedad de su hijo Luis María , pero su apariencia e insistencia le dio miedo, por lo que optó por intentar huir, lo que aquellos le impidieron, y tras darle alcance e inmovilizarlo, comenzaron a registrarlo, quitándole la cartera que portaba, así como una navaja, que tras abrirla esgrimió contra el uno de ellos, a la vez que el otro decía "pínchale, pínchale". Acto seguido los acusados se marcharon en el vehículo de su víctima, y tras proveerse de una dosis de heroína, se dirigieron a sus domicilios, de donde sus familiares los llevaron nuevamente al Centro de desintoxicación, y tras ponerse en contacto con ellos agentes de la Guardia Civil, procedieron a presentarse en las dependencias policiales haciendo entrega del vehículo y la cartera.
El vehículo presentaba una serie de desperfectos, pero su propietario ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por ello. No fueron recuperadas 1.000 pesetas que el Sr. Luis María portaba en su cartera, ni la navaja.
Los acusados son adictos a la heroína, lo que afectaba a su capacidad volitiva.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
PRIMERO.- Condenar a los acusados GabinoCristobal como criminalmente responsable en concepto de autores de un delito de robo con violencia.
SEGUNDO.- Apreciar en ambos la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.
TERCERO.- Imponerles por tal motivo la pena de dos años y tres meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CUARTO.- Que por vía de responsabilidad civil abonen solidariamente la cantidad de 1.000 pesetas a Santiago , así como en la cantidad en que sea tasada su navaja.
QUINTO.- Imponerles el pago de las costas procesales por mitades.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Cristobal y Gabino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Cristobal y Gabino , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1º y 2º de la LECR., por infracción de la Ley en relación con la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española e inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.-Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del número 3 del artículo 242 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- El 9 de julio de 1999 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia comunica a esta Sala 2ª del T.S. el fallecimiento el 11 de junio de dicho año de Gabino , acompañando la correspondiente partida de defunción, lo que quedó único a este rollo instruyéndose al Ministerio Fiscal y a la procuradora del fallecido a la que, por providencia de 6 de octubre de 1999, se le tiene por decaída en la representación que ostentaba.
PRIMERO 1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia en el primer motivo del recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE, por no haberse apreciado por la Sala de instancia la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1ª del CP, en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal. Se invoca también, como infringido, el art. 849.1º y 2º de la LECr.
Se aduce que el razonamiento jurídico de la sentencia impugnada es irracional e ilógico pues en la misma se reconoce que los acusados eran consumidores habituales de heroína y en las diligencias constaba que en el momento de los hechos sufrían el síntoma de abstinencia como declaró el monitor del centro de desintoxicación. Se añade que eran consumidores habituales de heroína durante varios años con anterioridad a la fecha de los hechos ( ocho años Gabino y 6 años Cristobal ) y que habían estado en tratamiento en diversos centros, como se acreditaba con las correspondientes certificados obrantes en autos y con el del forense cuando se refería a una afectación de la voluntad debida a la pérdida de libertad con respecto a la droga.
Se concluye el alegato impugnatorio afirmando que los documentos reseñados "acreditan el error del juzgador en la apreciación de la circunstancia atenuante y, consecuentemente en la pena impuesta" pues la procedente, si se aplica la eximente incompleta, como se postula, era la de un año y seis meses de prisión.
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- La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones (v. gr. S.1345/2000 de 17 de julio), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa, puede sistetizarse como sigue: La eximente incompleta se estima cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Son los supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Como señalan las sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas, concretamente a la heroína, cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa o cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. de 14 de julio de 1999).
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- La alegación de la presunción de inocencia como la del error de hecho en la apreciación de la prueba, requieren, por lo general, el examen de la causa, por la vía del art. 899 de la LECr. El ámbito de la presunción de inocencia, en línea de principio, como aduce el Ministerio Fiscal, abarca el hecho y su autoría, pero no la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
No es necesario violentar el concepto de documento habilitante del cauce procesal del art. 849.2º LECr pues no se constata que la Sala de instancia haya incurrido en error facti pues recoge esencialmente, en su cuidada sentencia, lo que se dice en los informes del médico- forense ( folio 46 y 47).
Examinadas todas las actuaciones es el propio cauce del art. 849.1º de la LECr el que permite estimar este primer motivo. En los hechos probados se establece con toda nitidez y precisión que los acusados, que carecen de antecedentes penales, fueron ingresados en un centro de desintoxicación a consecuencia de su adicción a la heroína, que inmediatamente de cometido el robo fueron a proveerse de una dosis de heroína y que esa adicción les afectaba en su capacidad volitiva, lo que se completa en el fundamento cuarto, con la afirmación fáctica de que los hechos los realizaron "con toda probabilidad bajo el síndrome de abstinencia" y que era "evidente que su drogadicción les afectaba".
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- El examen de la causa, y en el propio marco de la infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr, como se ha dicho, se comprueba lo acertado de las afirmaciones fácticas del Tribunal de instancia pero también, ante sus propias dudas racionalmente expresadas, la pertenencia de aplicar la eximente incompleta postulada por la defensa, que se funda en las certificaciones del Ayuntamiento de Burjassot (folios 39 y 41), en el escrito dirigido al Juzgado por la Delegada Profesional Técnica del Juzgado de Menores de Valencia (f.42) y, sobre todo, en la declaración del monitor del centro de desintoxicación que afirma que cuando ingresaron los acusados en la tarde del 6 de septiembre de 1977 estaban ya con el síndrome de abstinencia....y que en la mañana del día 7 ( que es la fecha de autos) lo continuarían teniendo aún más fuerte, declaración obrante al folio 45 y vuelto que fue reproducido en el juicio oral, mediante su lectura, al no comparecer al mismo por no haber sido citado.
Por todo ello y por la doctrina de esta Sala, recordaba en el epígrafe anterior, el motivo ha de prosperar con la repercusión penológica del art. 68, en relación con el art. 21.1ª, ambos del CP, procediendo imponer la pena de un años y seis meses de privación de libertad que es la solicitada por la defensa en la instancia y en la casación.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se queja el recurrente de la falta de aplicación del art. 242.3 del CP, por la escasa entidad de la violencia ejercida pues el hecho se realizó sin causar ningún daño físico a la víctima y los efectos presuntamente sustraídos no superaron la cantidad de 1000 pts.
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- La ratio del subtipo atenuado del art. 242.3 es conseguir la mayor proporcionalidad de la pena y se funda en datos objetivos como se sigue de la propia dicción de la norma cuando exige para su aplicación "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", lo que supone menor antijuricidad o menor contenido del injusto, pero teniendo en cuenta, además, " las restantes circunstancias del hecho".
Ni en la sentencia ni en todo el proceso, incluidos los escritos de calificación provisional definitiva, ni en el acta del juicio oral, hay el menor indicio de que se hubiera postulado o discutido la existencia del tipo atenuado de robo, que ahora se invoca ex novo. Es doctrina de esta Sala que en casación no pueden plantearse cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos de conclusiones, ni discutidas en el plenario, ni sometidas a contradicción con olvido de los principios de bilateralidad contradicción, lealtad y buena fe que presiden el proceso penal, impidiendo a las demás partes rebatirlas y al Tribunal conocerlas y resolverlas (SS. 18-6-97 y 2- 2-99), con la única excepción de que los hechos probados contuvieran con claridad los requisitos para su estimación, lo que no se constata en el caso enjuiciado; ello no significa negar la posibilidad teórica de que en algún caso puede ser de aplicación el subtipo atenuado aunque se utilicen armas. (SS 21 de noviembre de 1997 y de 5 de diciembre de 2000 -nº 1957/2000- en línea esta última de lo acordado por la Junta General de esta Sala de 27-2-98 coincidiendo con lo ya establecido por los SS. 13-10-98 y 18-1-99, posteriores a dicho Pleno).
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- Como cuestión nueva podría haberse inadmitido a limine y ahora sería causa de desestimación pero es que, además y principalmente, en cuanto al fondo, no puede considerarse en modo alguno que la Sala a quo lo hubiera denegado arbitrariamente, pues como alega con razón el Ministerio Fiscal y consta en los hechos probados los acusados al ver que la víctima trataba de huir, le dieron alcance, lo inmovilizaron entre los dos y le amenazaron con su propia navaja ( aunque fuera pequeña, según parece, pues no se encontró) para apoderarse de su cartera y su coche lo que ciertamente no permitió aplicar razonablemente el subtipo agravado del art. 242.2 º pero tampoco permite aplicar el tipo atenuado del nº 3 de igual precepto.
El Motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley , que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Cristobal ( acreditado el fallecimiento del otro recurrente Gabino ) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida por delito de robo con violencia que casamos y anulamos declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia y la que se dicte a continuación a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil uno.
En la causa instruida con el nº 65/97 por el Juzgado de Instrucción nº2 de Sagunto, por delito de robo, contra Cristobal con DNI nº NUM001 , nacido en Paterna (Valencia) el día 31 de agosto de 1971, hijo de Gabino y de Almudena , vecino de Burjassot (Valencia) con domicilio en la PLAZA000NUM002 pta.NUM002 ; y contra Gabino , con DNI nº NUM003 , nacido en Paterna (Valencia) el 17 de junio de 1970, hijo de Bruno y María Dolores ; vecino de Burjassot (Valencia) con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 , ambos sin antecedentes penales del mismo, cuya solvencia no consta, habiendo permanecido en prisión provisional desde el día 9 al 19 de septiembre de 1997 en que quedaron en libertad tras la prestación de una fianza de 100.000 pesetas, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE APARICIO CALVO RUBIO, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
Unico.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto, referido a la drogodependencia del acusado Cristobal , que se sustituye por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.
La aplicación de una eximente incompleta por drogodependencia del acusado Cristobal , en lugar de la atenuante apreciada por el Tribunal de instancia, obliga a modificar la pena impuesta, considerándose adecuada, atendida la gravedad de los hechos y la situación de drogodependencia del acusado, una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , que es la solicitada por la defensa, debiéndose tener en cuenta lo que se prescribe en los artículos 101 y siguientes del Código Penal.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos en el acusado Cristobal una eximente incompleta por su adicción al consumo de sustancias estupefacientes y sustituimos la pena que le fue impuesta de dos años y tres meses de prisión por la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, que es la solicitada por la defensa, debiéndose tener en cuenta lo que se prescribe en los artículos 101 y siguientes del Código Penal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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