STS, 9 de Mayo de 1991

El primero de los motivos, deducido al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 3 del Código Penal, en relación con los artículos 500, y 501.4º del mismo Código.

Afirma la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "...

de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia y de todas las diligencias sumariales y policiales se aprecia con claridad que los acusados fueron detenidos tras una persecución que se inició al mismo momento de su huida..., persecución que no se interrumpió en ningún momento, hasta que fueron detenidos poco tiempo después, ocupándoseles el dinero sustraido, en su totalidad, por lo que no existió en ningún momento la "disponibilidad" que exige el grado de consumación del delito de robo, ni el "aprovechamiento patrimonial", que es el fín último de la figura delictiva"; y que, por tanto, "...se debió aplicar el artículo 3 del Código Penal en la sentencia de instancia y por aplicación en consecuencia de los artículos 51 y 56 aplicarse la pena inferior en grado".

En relación con los delitos de robo, entre otros, la jurisprudencia de esta Sala viene señalando tres momentos en orden a la consumación delictiva: en primer término, la tentativa, cuando no se logra coger o asir las cosas muebles, a pesar de tender la conducta a tal finalidad; en segundo lugar, la frustración, cuando hay un apoderamiento efectivo sin disponibilidad material de los objetos; y, por último, la consumación, cuando se produce tanto la aprehensión como la disponibilidad de los bienes, aunque la última sea meramente potencial (vid. sentencias de 14 de abril de 1.984, 20 de septiembre de 1.985, 18 de julio de 1.988 y de 16 de enero de 1.989, entre otras); bastando, incluso, a efectos de la consumación jurídica de estos delitos patrimoniales, con la disponibilidad de una parte de lo sustraido (vid. sentencias de 28 de junio de 1.985 y de 30 de enero de 1.989, entre otras). La disponibilidad puede ser meramente momentánea, fugaz o de breve duración (vid. sentencias de 30 de abril de 1.985 y 13 de febrero de 1.988, entre otras), por cuanto la misma consiste en un poder real o ideal sobre la cosa apropiada (vid. sentencias de 18 de febrero de 1.987). Por ello, si hubo "disponibilidad", aunque luego sea detenido y recuperados en su integridad los objetos sustraidos, se produce la consumación (vid. sentencias de 16 de abril de 1.986, 21 de diciembre de 1.987, 14 de enero de 1.988 y 23 de enero de 1.989).

En el presente caso -partiendo del obligado respeto del relato histórico de la sentencia recurrida (vid. artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)-, del mismo no parece deducirse que los acusados fueron perseguidos, constantemente y sin ser perdidos de vista, desde el primer momento, tras salir de la entidad bancaria, llevándose como rehenes a dos empleados de la misma.

La propia descripción fáctica de la sentencia da a entender que los procesados no fueron perseguidos, de cerca y sin perderles de vista, desde el primer momento; pues, de otra forma, no se explica como pudieron abandonar el vehículo en el que iniciaron la huida, apoderarse de otro, liberar a los rehenes, amenazándoles para que no denunciaran el hecho en unas horas, y repartirse finalmente el botín.

Por si hubiera alguna duda, el Tribunal, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha procedido a examinar los autos -para la mejor comprensión de los hechos relatados-, pudiendo así comprobar, por los datos consignados en el atestado y por las declaraciones de los "rehenes", que éstos fueron dejados en libertad, bajo amenaza de represalias si denunciaban o declaraban sobre los hechos antes de dos horas; y que la localización de los acusados se llevó a cabo, primeramente, desde un helicóptero de la Guardia Civil, y, luego, con la ayuda de perros DAR.

Es patente, por tanto, que los procesados tuvieron la posibilidad no sólo potencial, sino también real, de disponer del dinero sutraido (verbi gratia, ocultándolo en algún lugar de la zona por la que huyeron a pié, tras liberar a los "rehenes") y que, por ende, conforme a la doctrina jurisprudencial citada anteriormente, no cabe hablar de simple "frustración", sino de verdadera consumación del delito. Procede en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, "al amparo de lo dispuesto en los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", denuncia "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y no vienen contradichos por otros elementos probatorios, y en consecuencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo por no aplicación de la circunstancia eximente incompleta o atenuante analógica de toxicomanía o drogodependencia del artículo nº 9 del Código Penal números 1º y 10º, en relación con el número 1º del artículo 8 del mismo cuerpo legal".

Cita la parte recurrente, para demostrar el error en la apreciación de la prueba, en cuanto al acusado Rodrigo, el propio atestado (folio 3), el informe del servicio de urgencias del Hospital "Camino de Santiago" (folio 5), el informe del Médico Forense de fecha 20 de enero de 1.989, el certificado médico -que consta en el rollo de Sala- del Dr. Jesús Ángel, los informes médicos del Centro Penitenciario de León, la certificación del Insalud de Madrid (en el que consta que compareció en 1.989 para ser tratado con "metadona"), y, finalmente, en el informe pericial emitido por el Psiquiatra forense D. Luis María(obrantes al folio 40 del rollo de la Audiencia).

En el mismo sentido, y por lo que se refiere al otro acusado -Gonzalo-, en favor del cual también se formalizó el recurso, aunque luego el interesado desistiera del mismo (con el fín de que la sentencia dictada deviniera firme a la mayor brevedad, por necesitarlo a otros fines), la parte recurrente, tras aludir a su grave deterioro físico y psíquico, a su padecimiento de SIDA, a su tuberculosis, etc., cita los documentos obrantes a los folios 5, 72, y los presentados con el escrito de calificación).

Pese a que la parte recurrente no ha respetado la exigencia legal de individualizar los motivos, al incluir en éste dos cuestiones diversas, (vid. artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sentencias de 9 de marzo de 1.982, 7 de febrero de 1.985 y de 1 de julio de 1.987, entre otras), esta Sala estima procedente examinar el posible fundamento de las mismas, en atención a las circunstancias concurrentes, con objeto de prestar al acusado recurrente la efectiva tutela judicial a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución, teniendo en cuenta, además, que la estimación del "error de hecho" (artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) arrastraría, como lógica consecuencia, la del "error de derecho" (artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Aunque es reiterada la doctrina de esta Sala que viene negando el carácter de "documentos", a efectos casacionales, a los dictámenes periciales (vid., ad exemplum, las sentencias de 18 de enero, 15 de febrero, 24 de abril y 2 de noviembre de 1.988), no es menos cierto que, con carácter excepcional, se les viene reconociendo también rango documental cuando, tratándose de un solo dictamen pericial o de varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otros acreditamientos sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolo a dicha declaración tan sólo de modo incompleto, mutilado o fragmentario, y cuando, contando solamente con dicho dictámen o dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico que se ha de dilucidar y esclarecer, la Audiencia ha llegado en el "factum" a conclusiones divergentes con las de los citados informe o informes, o incluso, diametralmente opuestas o contrarias a las halladas y expuestas por el perito o peritos discrepando una conclusión razonable y fundada sobre determinado extremo de hecho, máxime si viene referido a datos de signo o carácter objetivo (vid. sentencias de 24 de septiembre de 1.985, 14 de octubre de 1.987, 29 de marzo de 1.988 y 13 de enero, 2 de marzo y 29 de noviembre de 1.989, entre otras).

Así las cosas, es preciso destacar que en el "factum" de la sentencia recurrida se dice, en relación con los dos acusados, lo siguientes. a) Que "el acusado Gonzalo... era adicto desde hacía unos meses al consumo de heroína, de la que tenía cierta dependencia psíquica, pero sin que conste una especial afectación de sus facultades cognosocitivas y volitivas". Y, b) que "... el también acusado Rodrigo... venía consumiendo, también desde varios meses, unas veces heroína y otras cocaína, de las que asimismo tenía cierta dependencia psíquica, pero sin especial afectación de sus facultades anímicas". Además, "ambos acusados simularon estar afectados de la situación conocida como "síndrome de abstinencia" al cometer los hechos, si bien se acreditó que no era así, ...".

De los documentos citados por la parte recurrente -hecha excepción del "atestado" (folio 3), al que en ningún caso cabría reconocer el carácter de "documento", a los fines perseguidos en este motivo-, se desprende lo siguiente:

1. En cuanto al acusado Rodrigo:

1. - Al folio 73 de los autos obra el "informe médico forense" emitido por Doña María del Pilar, Médico Forense de Ponferrada, que, tras reconocer a Rodrigo, hace constar, en cuanto a sus "antecedentes": "toxicomanía desde los 13 años. Lo había dejado cuando le informaron de la positividad de las pruebas serológicas frente al virus del SIDA. Desde hace cuatro o cinco meses la sniffa. Apetencia incontroblable de la droga", presentanto a la expoloración física, "lesiones de antiguas punturas (varios meses) en ambos antebrazos y flexuras de codo". "Padece una toxicomanía".

2. - Al folio 216 de los autos, obra "certificado médico oficial" emitido por el Dr. D. Jesús Ángel, en que hace constar que Rodrigo-de 28 años de edad- "...*padece depresión psico-neurótica con tratamiento psiquiátrico desde el año 1.986..." (el certificado es de fecha diez de julio de mil novecientos ochenta y nueve).

3. - Al folio 33 del rollo de la Audiencia, obra oficio del Jefe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario Asistencial de León, de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en el que se participa que "el interno Rodrigoha sido sometido a tratamiento por el Psiquiatra del Centro con "Distraneurine" y "Tranquimazín" por patología psicosomática derivada de su condición de politoxicómano".

4. - Al folio 40 del rollo de la Audiencia, obra el "informe pericial" emitido por D. Luis María, "Forense y Psiquiatra", de León, en el que tras haber reconocido a Rodrigo, interno en la Prisión de León, se hace constar -como manifestaciones del reconocido- que es adicto "desde los 14 años, progresivamente con politoxicomanía... Tiene numerosos antecedentes penales... por asuntos siempre relacionados con su adicción, habiendo hecho varios intentos de desintoxicación... sin resultados positivos...", manifestando, además, "tener seropositividad a la hepatitis B y SIDA". Destaca luego que, en el estudio clínico realizado, se presenta "como un individuo de fondo subdepresivo, poco comunicativo y sociable, con manifiestas ideas de desesperanza y pérdida de interés por su entorno, y somatizaciones ansiosas e insomnio persistentes a pesar del tratamiento psiquiátrico que recibe en la actualidad, todo ello quizá relacionado reactivamente con su seropositividad"; concluyendo que "se trata de un paciente heroinómano severo y de larga evolución, con disforia depresivo-ansiosa asociada, asimismo crónica, en el que se pueden suponer momentos de marcado síndrome de abstinencia a las pocas horas de la última venopuntura, ya que las mismas son numerosísimas en venas de flexura de ambos brazos y dorso de manos, que están intensamente fibrosadas...". Y, 5.- Al folio 50, obra certificación del Director Provincial de Sanidad y Consumo de Madrid, en la que se hace constar que "de los antecedentes que obran en este Organismo, se desprende que D. Rodrigocompareció en esta Dirección Provincial el día 22 de mayo de 1.984 al objeto de retirar un Carnet de Extradosis para la adquisición de Metadona en farmacias que le fué entregado en el acto...".

En cuanto al también procesado Gonzalo, al folio 5 de los autos obra el parte médico, de "servicio de urgencias" del Hospital del "Insalud", "Camino de Santiago", de Ponferrada, de fecha dicienueve de enero de mil novecientos ochenta y nueve, en el que se hace constar que tiene "... SIDA desde hace 3 años... 4 a 7 años toxicómano siempre heroína y cocaína...", figurando como "impresión diagnóstica: S. depresivo (reactivo causa exógena), "no abstinencia en el momento de la exploración actual", "deberá ser estudiado en S. Infeccioso para realizar todas las pruebas de SIDA...".

Al folio 60 del rollo de la Audiencia, obra el "informe clínico" emitido por el Hospital Nacional "Marqués de Valdecilla", del Instituto Nacional de la Salud, de fecha 23 de septiembre de 1.989, en el que se hace constar que Gonzalo, de 28 años de edad, tiene los siguientes antecedentes: "ADVP desde los 16 años hasta hace 6 meses. Hepatitis hace 10 años. VIH positivo conocido desde 1.987. Candidiasis bucal hace aproximadamente un año...", y se emite el siguiente "informe clínico": "juicio diagnóstico:

Tuberculosis pulmonar. Candidiasis bucofafíngea. Síndrome diarréico autolimitado. HIV positivo".

De los datos anteriormente referidos se desprende el error en la apreciación de la prueba, cometido por el Tribunal de instancia, al decir en el "factum", por lo que a Rodrigose refiere, que "... venía consumiendo también desde hacía varios meses, unas veces heroína y otras cocaína, de las que asimismo tenía cierta dependencia psíquica, pero sin especial afectación de sus facultades anímicas", por cuanto -de acuerdo con los certificados e informes examinados- Rodrigo, al cometer los hechos enjuiciados en esta causa, era un paciente heroinómano severo y de larga evolución, con disforia depresivo-ansiosa, asimismo crónica, que presentaba numerosísimas señales de venopunturas en venas de flexura de ambos brazos y dorso de manos, intensamente fibrosadas, necesitado de tratamiento psiquiátrico desde el año mil novecientos ochenta y seis.

Estas condiciones subjetivas, que procede incorporar al "factum" de la sentencia (nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), deben ser valoradas como determinantes de una importante afectación de las facultades del acusado, especialmente de las volitivas, habida cuenta de la intensa y duradera adicción a la heroina, unida a su padecimiento depresivo, que le hacía tributario del correspondiente tratamiento psiquiátrico, lo cual, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, encuentra en el ámbito de la exención incompleta (artículo 9.1º en relación con la eximente 1ª del artículo 8 del Código Penal -enfermedad mental-; y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), su más adecuada consideración jurídica.

Por lo demás, pese al desestimiento efectuado por el también acusado y recurrente Gonzalo, como quiera que en el mismo concurren las mismas circunstancias que en Rodrigo, procede hacer extensivos al mismo los efectos favorables correspondientes, derivados de la estimación de este motivo, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, debe consignarse también en el "factum", en cuanto a dicho acusado, que se trata de un toxicómano, adicto a la heroína, desde hace varios años, que padece un síndrome depresivo, y tiene VIH positivo desde el año 1.987, con la consiguiente valoración desde el punto de vista de la estimación de la eximente incompleta, apreciada igualmente en el otro acusado.

En suma, procede la estimación de este segundo motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo SEGUNDO con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de de ley interpuesto por Rodrigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León de fecha 7 de diciembre de 1.989, en causa seguida al mismo y otro por delito de robo con intimidación y uso de armas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dice a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ponferrada, con el número 303 de 1.989 y seguida ante la Audiencia Provincial de León por delito de robo con intimidación y uso de armas, contra el procesado Rodrigo, nacido el 9 de enero de 1.961, hijo de Luis Franciscoy Montserrat, de estado soltero, de profesión decorador, natural y residente en Madrid, con instrucción, con antecedentes penales, en prisión provisional desde el 1 de enero de 1.989, hasta la actualidad; y contra el también procesado Gonzalo, nacido el 24 de diciembre de 1.960, hijo de Guillermoy Marianade estado soltero, de profesión desconocida, natural de Granja de Torrehermosa (Badajoz), con residencia en Madrid, con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provsional desde el 1 de enero de 1.989, hasta la actualidad; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de diciembre de 1.989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados, salvo el primer párrafo del mismo, en el que debe hacerse constar lo siguiente: "En la fecha de los hechos que seguidamente se relacionan, el acusado Gonzalo(mayor de 18 años y condenado, entre otras, por sentencia declarada firme el 13 de Noviembre de 1.985, en la que se apreció reincidencia, a una pena de arresto mayor por delito de robo, y por otra declarada firme el 27 de marzo de 1.986, a una pena de tres años de prisión menor, también por delito de robo), era un toxicómano, adicto a la heroína desde hacía varios años, que además, padecía un síndrome depresivo, teniendo VIH positivo desde el año 1.987. Y el también acusado Rodrigo(mayor de 18 años y condenado por sentencia declarada firme el 16 de junio de 1.986 a una pena de multa, por delito de robo, y por otra, declarada firme el 23 de enero de 1.987, a una pena de prisión mayor, por otro delito de robo) era un paciente heroinómano severo y de larga evolución, con disforia depresivo-ansiosa, asimismo crónica, que presentaba numerosísimas señales de punción en venas de flexura de ambos brazos y dorso de manos, intensamente fibrosadas, con necesidad de tratamiento psiquiátrico desde el año mil novecientos ochenta y seis".

Se da por reproducido el contenido de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, con la única salvedad del cuarto, en cuanto hace referencia a las circunstancias atenuantes (artículo 9.1º y 10º del Código Penal, en relación con la eximente 1ª del artículo 8º del mismo Cuerpo Legal).

Se da por reproducido aquí el segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia decisoria de este recurso; y, por ende, procede apreciar en ambos procesados (en cuanto a Gonzalo, en razón de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) la concurrencia de la eximente incompleta de enfermedad mental en cuanto a los delitos de robo con intimidación y de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno; mas no respecto de la tenencia ilícita de armas, dadas las características de la acción típica de este delito y su duración temporal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.