STS 2366/2001, 14 de Diciembre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:9828 |
| Número de Recurso | 334/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2366/2001 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Ruiz Esteban en representación de Domingo contra la sentencia de fecha 14 de julio de 1999 de la Audiencia Provincial de Valencia. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de instrucción número 6 de Valencia instruyó procedimiento abreviado con el número 3074/1997, por delito de robo, contra Domingo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado Domingo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 14.10.94 por delito de robo a la pena de un mes y un día de arresto mayor, y de 3-07-96 por quebrantamiento de condena a la pena de 2 meses y un día de arresto mayor, el día 21 de agosto de 1997, en hora de apertura al público, entró en el supermercado DIRECCION000 sito en la DIRECCION001NUM000 , de Valencia, cogiendo 2 botellas de whisky marca J.B., valoradas en 2.770 pesetas las que pretendía llevárselas sin pagar, hecho que impidió al jefe de planta de la entidad Felipe .
El día 22 de agosto volvió el acusado al mismo establecimiento, esta vez provisto de una cadena de tipo pitón par amedrentar al personal del local y en concreto a la cajera Carla , llevándose 4 botellas de whisky valoradas en 5.540 pesetas.
El día 23 de agosto, repitió la misma operación, amenazando a la cajera con una de las botellas sustraídas y saliendo con ellas del supermercado.
El día 2 de septiembre, entró de nuevo al supermercado cogiendo cuatro botellas de whisky y al ir tras el la cajera Leticia este la amenazó con una botella, por lo que desistió, saliendo el acusado del local con la mercancía sustraída.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Domingo como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del art. 242 párrafo tercero del Código Penal a la pena de seis meses de prisión; como autor de tres delitos de robo con intimidación del art. 242 párrafo primero del Código Penal a una pena de dos años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.
Reclámese del instructor, debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del condenado Domingo basa su recurso en la infracción de ley, el número primero del artículo 242, apartado tercero, en relación con la no aplicación del artículo 623, apartado primero del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2001.
Se denuncia infracción de ley, en concreto, indebida aplicación del art. 242,3º Cpenal y no aplicación del art. 623,1º Cpenal, en relación con el hecho que se dice perpetrado el día 21 de agosto de 1997 y que se describe así: "en hora de apertura al público, entró en el supermercado DIRECCION000 , sito en la DIRECCION001 , NUM000 , de Valencia, cogiendo dos botellas de whisky marca J.B., valoradas en 2.770 ptas. Las que pretendía llevárselas [sic] sin pagar, hecho que impidió el jefe de planta de la entidad Felipe ".
Razona el recurrente que de esta descripción no se desprende el empleo de violencia o intimidación relevantes y señala que también lo demuestra el modo de discurrir del tribunal en los fundamentos de derecho, donde se habla de palabras malsonantes.
Es un tópico jurisprudencial sobradamente conocido que, a los efectos del robo, constituye violencia la acción de ímpetu o fuerza que se realiza sobre una persona para vencer su resistencia natural a la desposesión de algo que le pertenezca; mientras que intimidación es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor. Y siendo así, no cabe duda de que la actuación que describe la sentencia no se identifica con ninguno de ambos modos de operar, pues coger dos botellas y dejarlas a continuación, debido a la intervención de un empleado, cuando no se informa siquiera de que hubieran mediado expresiones amenazadoras, y menos aún de la existencia de un contacto personal, si algo sugiere es, precisamente, la ausencia de ambos rasgos tipificadores del robo.
Por eso, tiene razón el recurrente al denunciar un error de subsunción, y el motivo debe ser acogido.
Se objeta infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documento existente en la causa. El error señalado consiste en que se fija como momento de la detención del acusado las 9,20 horas del día 2 de septiembre, mientras que la información de derechos al detenido aparece realizada a las 9,30 horas de esa fecha, de lo que habría que inferir que la acción de apoderamiento que se dice producida en tal fecha habría tenido lugar antes de que el establecimiento se hubiera abierto al público, lo que no parece posible, a tenor de la redacción de la sentencia en este punto.
Pues bien, en el plano formal, resulta inevitable señalar que el atestado no tiene la calidad de documento a los fines del precepto procesal que se invoca (por todas, STS de 22 de enero y 28 de septiembre de 1998). Y, en cuanto al contenido de la impugnación, que todo parece indicar un error material producido al datar esa acción, puesto que la declaración del principal testigo hace patente que los actos incriminables realizados fueron, efectivamente, los cuatro que se dice en la sentencia, que aparecen, antes, claramente denunciados.
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
III.
Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Domingo contra la sentencia de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia provincial de Valencia que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del art. 242 párrafo tercero del Código Penal y como autor de tres delitos de robo con intimidación del art. 242 de mismo texto legal, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Valencia con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil uno.
En la causa número 3074/97 del Juzgado de instrucción núm. 6 de Valencia seguida por delito de robo contra Domingo con D.N.I NUM001 , nacido en Valencia el día 18 de junio de 1969 y vecino de Valencia, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha si ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo expuesto en la sentencia de casación y a tenor del relato de los hechos de la de instancia, el primero de los allí reseñados, puesto que en él no consta que el acusado hubiera empleado fuerza o intimidación, es constitutivo de una falta de hurto intentada, de los arts. 623,1º1, 15 y 16,1º Cpenal.
En consecuencia, la pena que corresponde imponer, a tenor de la naturaleza de la acción y en uso del mismo criterio mantenido por la sala, es la de un fin de semana de arresto.
Condenamos a Domingo como autor -no de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa sino de- una falta de hurto intentada, a la pena de un fin de semana de arresto, manteniéndose, en lo demás, la de la Audiencia Provincial en sus mismos términos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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