STS, 8 de Febrero de 1991

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso6013/1988
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y los procesados Casimiro, Jesus Miguely Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito de robo, incendio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Han sido parte Jon, Davidy Miguel Ángel, como recurridos, representados por la Procuradora Sra. Gavilán Rodríguez. Los recurrentes han sido representados por la Procuradora Sra. García Letrado.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga instruyó sumario con el número 6 de 1985 contra Casimiro, Jesus Miguel, Silvioy otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de octubre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Resulta probado y asi se declara que en fecha no concretada Miguel Ángelcomentó con Casimiroy Jon, alias "Chiquito" que en los locales de Flan Dhul, empresa en la que con anterioridad había trabajado, se podría dar un atraco, sin que conste que planease acción alguna, ni que facilitase datos de importancia esencial. Tras recibir dicha información, Casimiroy Jonacordadon atracar dicho local, para lo que se pusieron de acuerdo con David, alias "Cachas", Silvio, Jesus Miguel, alias "Macarra" y con otro sujeto. Para llevar a efecto lo acordado, Jesus Miguely otro sujeto, en la tarde o noche del día once de marzo de 1984 abrieron con instrumento desconocido la puerta del turismo Renault-9, ZO-....-F, que su propietario Franciscohabía dejado aparcado, debidamente cerrado, en la calle Gaucin, de Málaga, poniendo en funcionamiento el mismo, y recogiendo a Davidy Silvio, que sabían que había sido sustraído, y portaban una escopeta marca Franchi, calibre 12, nº de fabricación NUM000, que en su día le fue sustraida a Valentín, por lo que se sigue otra causa, a la que previamente Jesus Miguelle había recortado los cañones y culata. Una vez dentro del vehículo, David, Silvio, Jesus Miguely el otro sujeto, se dirigieron a los locales de Flan Dhul, sitos en la Calle Guillermo Reina, del Polígono Industrial El Viso, de Málaga, para lo que eran guiados por Jony Casimiroque circulaban delante en un turismo propiedad del primero. Al llegar al lugar de los hechos, Jony Casimirose quedaron en su vehículo a cierta distancia no concretada, con el fin de guiar a sus compañeros para la vuelta. Por su parte, Jesus Miguelse quedó dentro del turismo, mientras que David, Silvioy otro sujeto desconocido penetraron en los locales, colocándose previamente unos pasamontañas, para no ser reconocidos, portando Silviola escopeta mencionada, que consta es apta para el disparo, y los otros dos pistolas, que al no ser halladas se desconoce si eran simuladas o armas de fuego, reduciendo a todos los presentes, y esgrimiendo las armas dijeron "venga el dinero que le pegamos un tiro al que sea", siéndoles entregadas varias bolsas que contenían quinientas treinta y seis mil doscientas cuarenta pesetas, arrancando los cables del teléfono, ocasionando daños tasados en quince mil pesetas, tras lo que abandonaron el lugar de los hechos, introduciéndose en el mismo turismo, seguidos por Jony Casimiro, habiendo acordado encontrarse en el domicilio de Casimiro. Antes de ello Silvioy David, incendiaron el turismo de Francisco, en la calle Ubrique de Málaga, con el fin de que no pudieran detectarse huellas, quedando el vehículo inservible, y estando tasado en seiscientas cincuenta mil pesetas. Una vez en el domicilio de Casimirose repartieron el botín entre todos los procesados, excepto Miguel Ángelque no se encontraba allí. David, terminados los hechos, entregó la escopeta a Jesus Miguel, para que la guardase, siendo encontrada por la Policía el día 17 de Octubre de 1984, a su disposición, hallándose en una habitación ubicada junto a la puerta de su piso, y debajo de unas tejas, lugar al que se tiene acceso desde la ventana del salón del piso de Jesus Miguel. Jonpadece una neurosis depresiva de fondo psicótico, que unido a epilepsia, disminuye notoriamente sus facultades intelectivas y volitivas, aunque no las anula. No constan acreditados antecedentes penales vigentes en los acusados".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a David, Silvio, Jesus Miguel, Jony Casimiro, como autores los tres primeros y cómplices los dos restantes, de un delito de robo con intimidación agravado específicamente por el uso de arma, concurriendo en los dos primeros la agravante de disfraz, y en Jonla eximente incompleta de enajenación mental, a los dos primeros a seis años de prisión menor; a Jesus Miguel, a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, a Casimiro, a dos años de prisión menor y a Jona dos meses de arresto mayor. Debemos condenar y condenamos a Davidy a Jesus Miguelcomo autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, cada uno, de un año de prisión menor. Debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel, Davidy Silviocomo autores de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, el Silvioel ellos con fuerza en las cosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a los dos últimos a la pena, cada uno, de tres meses de arresto mayor, y dos años de privación del permiso de conducir, y a Jesus Miguela cuatro meses y un día de arresto mayor y cuatro años de privación del permiso de conducir. Debemos condenar y condenamos a Silvioy a Davidcomo autores responsables de un delito de incendio, a la pena, cada uno, de dos años de prisión menor. Con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad. Indemnizarán a Flan Dhul en 551.240 ptas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 107 del C. Penal. Davidy Silvioindemnizaran a Franciscoen 650.000 ptas. Abónese la prisión preventiva, si no se hubiese computado en otra causa. Reclámese la pieza de responsabilidad civil, debidamente concluída. Cada uno responderá de las costas en la correspondiente proporción. Debemos Absolver y Absolvemos a Miguel Ángeldel delito de robo del que era acusado, declarando de oficio una quinceava parte de las costas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL y por los procesados Casimiro, Jesus Miguely Silvio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes motivos. Primero. Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 16, e inaplicación del art. 14, números 1, 2 y 3 del Código Penal, en relación a los arts. 500, 501, número 5 y párrafo último, y 506, número 1º, del citado Código Penal, respecto a los procesados Casimiroy Jon. Segundo. Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 254 del Código Penal, respecto al procesado Silvio.

    La representación de los procesados Casimiro; Jesus Miguely Silviobasa su recurso en los siguientes motivos. Primero. Por infracción de ley con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, en cuanto al procesado Jesus Miguelse refiere, por indebida aplicación, el art. 14.3º del Código Penal, relativo al delito de robo, de los arts. 500, 501,5º y 506.1º del Código Penal, tratándose de un mero cómplice y no autor. Segundo. Por infracción de ley con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en cuanto al procesado Jesus Miguel, el artículo 516 bis, párrafo 1º del Código Penal, al aplicarse indebidamente el mismo, al no constar fuerza en las cosas. Tercero. Por infracción de ley con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en cuanto al procesado Silvio, los arts. 516 bis párrafo 1º (utilización ilegítima de vehículo a motor ajeno) y el art. 562 (incendio), por indebida aplicación al ser los hechos del relato probado, constitutivos de un delito de hurto del art. 514 en relación con el art. 515 nº 1, todos del Código Penal.

  5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 28 del pasado mes de enero, con asistencia e intervención del Letrado D. Carlos González Piqué, Defensor de los recurrentes Jesus Miguely Silvio, que mantuvo su recurso, del Letrado D. Ramón Gómez Rager, Defensor de los recurridos, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida e impugna los motivos que de contrario se han interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrente y del Ministerio Fiscal que mantiene su recurso e impugna el recurso de la parte recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A - RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso del Fiscal se dirige, por la vía del art. 849, LECr., contra la aplicación del art. 16 CP realizada en la sentencia respecto de la actuación de los procesados Casimiroy Jon. Sostiene el Fiscal en apoyo de la tesis de la coatoría de estos acusados que entre Casimiroy Jony los otros procesados que fueron condenados como coautores del robo existió un "acuerdo previo" acompañado de otros actos de tal entidad que los convierten en cooperadores necesarios, ya que planearon el hecho, guiaron a los otros hasta los locales de "Flan Dhul", donde el mismo fue ejecutado, y "estacionaron el turismo en un lugar próximo a los indicados lugares y esperaron a que se consumara el robo.

Por su parte la Defensa de los procesados sostiene que Jonrealizó una acción que no importa "participación directa en los hechos delictivos, ni (éste) ha inducido a los autores de un modo real, auténtico y eficaz".

El motivo debe ser estimado.

  1. En el desarrollo actual de la jurisprudencia de esta Sala no cabe sostener que la existencia de una acuerdo previo convierta a los diversos partícipes en coautores. Con razón ha demostrado la Doctrina que tal criterio rompe con un sistema legislativo que se excluye un concepto extensivo de autor, pues convierte en autoría toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por ese motivo la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de la autoría fundado en la noción de dominio del hecho, para el que resulta decisivo en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica (art. 14,1º CP) la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho.

  2. En consecuencia, acreditada como está en los hechos probados la decisión conjunta al delito, es preciso verificar si los elementos que constan en el hecho probado permiten afirmar, en la forma propuesta por el Fiscal, que los procesados Casimiroy Jonhan tenido el codominio del hecho.

    El codominio del hecho requiere una valoración de todas las circunstancias del último y se debe apreciar cuando el aporte realizado en el estadio ejecutivo del delito constituya un presupuesto esencial para el exito del plan. Es indudable que quien domina una parte esencial del hecho tiene la posibilidad de dominar el hecho en su totalidad, pues el retiro de esa parte esencial frustraría la realización del mismo. De esta manera toda participación decisiva llevada a cabo durante la etapa de la ejecución del hecho se subsume bajo el art. 14.1º CP, quedando reservadas al art. 14,3º del mismo aquellas participaciones necesarias que se han producido en la fase preparatoria del hecho, pues a partir de éstas no es posible codominar un hecho que se desarrolla fuera de la influencia del partícipe que realizó el aporte necesario. De esta manera, se preserva el concepto restrictivo de la autoría, respecto del cual la participación necesaria, la complicidad y la inducción operan como figuras accesorias de la misma (en sus diversas formas).

  3. Partiendo de estas premisas no cabe duda de que los procesados Casimiroy Jonhan efectuado sus aportes al hecho en la fase ejecutiva del delito, dado que guiaron desde el coche de uno de ellos a los otros procesados hasta el lugar en el que debían poner en acción el plan conjuntamente elaborado.

    Asimismo su aporte tiene carácter esencial, ya que con su guia para llegar al lugar del robo y su espera para dirigir la huida luego de la consumación proporcionaban a los otros partícipes no sólo seguridad durante la ejecución, sino también en la etapa de aseguramento de los efectos del robo.

    La sentencia recurrida sostiene a este respecto, por el contrario, que tal participación reviste escasa importancia, pues el lugar de los hechos es de fácil localización. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que para la determinación de la esencialidad del aporte del coautor se deben tomar en consideración las necesidades de los demás partícipes en el caso concreto. La Audiencia, por el contrario, ha formulado el juicio en un plano abstracto, sin ponderar, por lo tanto, el significado de la participación para el resto de los coautores. El criterio que apoya la decisión en una ponderación circunstaniada de la necesidad o esencialidad del aporte ha sido propuesta por la opinión dominante en la teoría, en la que se ha subrayado la falta de significación de que, hipotéticamente, el autor directo hubiera podido encontrar o no a otra persona que hubiera realizado la misma aportación.

SEGUNDO

En el segundo motivo sostiene el Fiscal que se ha infringido el art. 254 CP con relación al procesado Silvio, pues, afirma, según los hechos probados intervino en el robo portando una escopeta Franchi, calibre 12, con cañones y culata recortados.

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia Provincial consideró, evidentemente, que la tenencia de armas y la utilización de las mismas en el robo no concurrían idealmente cuando sólo se han tenido las armas durante la ejecución del hecho. Por tal motivo sólo responsabilizó por el delito del art. 254 CP a los procesados Jesus Miguely David.

El criterio de la Audiencia, sin embargo, no es correcto, dado que esta Sala ha sostenido en numerosos precedentes que la tenencia transitoria del arma es sufiente para configurar el delito del art. 254 CP. Este, por otra parte, puede concurrir realmente con el del robo con uso de armas, dado que ambos delitos sólo se superponen temporalmente durante la ejecución del último, lo que permite distinguir con claridad dos acciones independientes: la de la tenencia anterior y posterior al robo y la de éste mismo.

B - RECURSO DE LOS PROCESADOS Casimiro, Jesus Miguely Silvio

TERCERO

El primero de los motivos del presente recurso se fundamenta en la infracción del art. 14.3º CP, pues, entiende la Defensa, el procesado Jesus Miguelno ha tenido una intervención que permita afirmar que su cooperación era necesaria. El único argumento del recurrente es la analogía entre el comportamiento del recurrente y el de los procesados Jony Casimiro, que sólo fueron considerados cómplices.

El motivo debe ser desestimado.

Las consideraciones vertidas en el fundamento jurídico segundo privan al recurrente de su argumento fundamental, toda vez que la participación de Jony Casimirose subsume bajo el art. 14.1º CP. Por otra parte, la función de vigilancia en la comisión del robo ha sido considerada por la jurisprudencia, en principio, como una aportación necesaria, dada la importancia que tiene para la ejecución del hecho. En la medida en que se trata de una participación importante en la etapa ejecutiva del hecho su subsunción más adecuada es la que se practica bajo las previsiones del art. 14,1º CP, pues comporta un aporte necesario al hecho en relación a las necesidades concretas de los autores, que implica el codominio del hecho. Los conceptos expuestos en el fundamento jurídico primero son, por lo demás, de aplicación al presente motivo.

CUARTO

Sostiene la Defensa, asimismo, en relación al procesado Jesus Miguel, la indebida aplicación del art. 516 bis, 1º CP, pues entiende que no consta que se haya empleado fuerza en las cosas para lograr el uso del vehículo, dado que en el hecho probado sólo se establece que este procesado y otro sujeto "abrieron con instrumento desconocido la puerta del turismo".

El motivo debe ser desestimado.

El concepto de fuerza en las cosas tiene, en el marco de los delitos contra la propiedad, un significado que alcanza a supuestos en los que el legislador ha visto una equivalencia entre la fuerza en sentido estricto y otras formas de acceder a la cosa objeto de la apropiación que revelan un empleo similar de energía criminal. En tal sentido, el art. 504 CP incluye como equivalente a la fuerza en las cosas el uso de ganzúas u otros instrumentos semejantes. Estando acreditado en el hecho probado que el coche de propiedad de Franciscose encontraba "debidamente cerrado", es evidentemente adecuado a los principios de la experiencia que la apertura se tuvo que producir con un instrumento semejante a una ganzúa, ya que no es posible hacerlo de otra manera cuando el coche está cerrado debidamente. La circunstancia de que dicho instrumento no se haya encontrado no excluye, como es claro, que se lo haya tenido que utilizar.

QUINTO

En relación al procesado Silvioafirma su Defensa que es incorrecta la aplicación del art. 562 CP, pues el incendio del coche utilizado en el robo se debe considerar absorbido en la sanción prevista para el robo. A su modo de ver, "sólo existe un delito medio, que es el apoderamiento del coche para la comisión del delito de robo con intimidación". A ello agrega la Defensa que "como quiera que no había intención de devolución del vehículo (...) el incendio del mismo sería impune, por el no deseo del procesado de su reintegro a su legítimo dueño en forma definitiva".

El motivo debe ser desestimado.

La utilización indebida de un vehículo de motor para la comisión de un robo puede concurrir realmente con el delito de incendio del vehículo utilizado en la forma en la que lo ha establecido la Audiencia. La tesis del recurrente es totalmente incompatible con los presupuestos valorativos de la ley penal. En efecto, la falta de deseo de no restituir lo robado no se puede considerar como un elemento subjetivo que sirva de fundamento para excluir la responsabilidad del autor por otros delitos cometidos sobre el objeto de la sustración, que implican un daño adicional considerable para el objeto de protección y para los demás bienes jurídicos que se protegen con el tipo de incendio. La ausencia de tal deseo, como es obvio, no se puede valorar sino negativamente y, por ello, no es fundamento idóneo para favorecer al autor como lo propone el recurrente.

SEXTO

La Defensa no ha formalizado ningún motivo en favor del procesado Casimiroen forma específica, limitándose a impugnar el recurso del Ministerio Fiscal dirigido contra este procesado. En la vista del recurso el Defensor ratificó que en nombre del procesado Casimirono se formalizaba motivo de casación alguno.III.

FALLO

  1. ) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 14 de octubre de 1988, en causa seguida contra Casimiro, Jesus Miguel, Silvioy otros por delito de robo, incendio y tenencia ilícita de armas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.

  2. ) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los procesados Casimiro, Jesus Miguely Silviocontra la mencionada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe de los depósitos no constituídos si mejorasen de fortuna.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, con el número 6 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de robo, incendio y tenencia ilícita de armas contra los procesados Jon, con D.N.I. nº NUM001, natural de Castilloblanco Arroyo, vecino de Málaga, hijo de Benjamíny de Magdalena, casado, conductor, con escasa instrucción, cuya solvencia no consta, sin que se acrediten antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, David, con D.N.I. NUM002, natural y vecino de Málaga, hijo de Agustíny de María Virtudes, soltero, aprendiz, con escasa instrucción, sin que se hayan acreditado antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, Silvio, natural de Badajoz y vecino de Málaga, hijo de Juan Ignacioy de Eugenia, soltero, albañil, con escasa instrucción, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, Jesus Miguel, con D.N.I. nº NUM003, natural de Córdoba y vecino de Málaga, hijo de Luis y de Eugenia, soltero, con escasa instrucción, fontanero, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, Casimiro, con D.N.I. nº NUM004, natural de Villargordo (Jaén), vecino de Málaga, hijo de Gregorioy de María del Pilar, casado, albañil, con escasa instrucción, sin que se hayan acreditado antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, y contra Miguel Ángel, con D.N.I. nº NUM005, natural y vecino de Málaga, hijo de Victor Manuely Milagros, vendedor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de octubre de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 14 de octubre de 1988.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El comportamiento de los procesados Casimiroy Jonimporta una participación necesaria en la etapa ejecutiva del delito y por lo tanto subsumible bajo el art. 14.1º CP.

Asimismo el comportamiento del procesado Silviono sólo se subsume bajo el art. 501,5º, último párrafo, CP, sino también bajo el art. 254 CP.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 14 de octubre de 1988.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR A:

  1. ) Casimirocomo coautor del delito de robo por el que viene acusado a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES y UN DIA DE PRISION MENOR.

  2. ) Jon, como coautor del mismo delito de robo con la atenuante de enajenación mental incompleta a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR.

  3. ) Silvio, como coautor del mismo delito de robo con la concurrencia de la agravante de disfraz a SEIS AÑOS DE PRISION MENOR y por un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR.

  4. ) Asimismo se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 14 de octubre de 1988.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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