STS 531/2000, 22 de Marzo de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Valencia se instruyó Procedimiento Abreviado número 91/98 contra L.M.R.R., y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, registrándose con el número de Rollo 181/98, que con fecha 26 de octubre dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ¿Que el acusado L.M.R.R., mayor de edad y sin antecedentes penales adicto a sustancias estupefacientes entre ellas la heroína con un consumo de ½ gramo al día que le mermaban considerablemente su inteligencia y su voluntad con intención de obtener un beneficio económico a costa de lo ilícito realizó los hechos siguientes: A) El día 25 de Abril de 1998 en hora no determinada entró en la Perfumería Druni en la calle Explorador Andrés número 31 de Valencia propiedad de A.M.G., haciendo suyos de una estantería dos frascos de perfume valorados en 23.000 ptas. B) Asimismo, el día 5 de Mayo de 1998, volvió a la mencionada perfumería haciendo suya una botella de perfume valorada en 15.000 ptas. emprendiendo una rápida huida. Al apercibirse el dueño del hecho, salió corriendo en su persecución, logrando alcanzarlo y recuperar el perfume. C) Igualmente, el día 13 de Mayo de 1998, y a una hora por determinar el acusado volvió a la perfumería mencionada y llevando en una mano una jeringuilla ensangrentada y cogiendo en la otra una botella de colonia le manifestó a la cajera C.C.M. que llevaba el mono y que los iba a empujar si se ponían por delante haciéndoles ante el temor deponer su actitud. D) También el día 18 de Mayo de 1998, a las 20.01, el acusado volvió a repetir estos hechos haciendo suyos dos frascos de colonia valorados en 22.365 ptas, a continuación, sobre las 20.19 horas volvió cogiendo dos frascos más valorados en 24.063 ptas. y entregando una tarjeta de crédito VISA a nombre de M.D.C.C.L. que había sido sustraída del interior de un vehículo en el Puerto de Sagunto exigiendo a las empleadas C.C.M., T.C.J.

y S.C.A. que ya lo conocían con lo que ante la actitud violenta del mismo y por el temor infundido accedieron a su pretensión. E) También volvió ante la facilidad de que gozaba por el temor infundido a las empleadas por la actitud violenta mostrada en las otras ocasiones a las empleadas al día siguiente, día 19 de Mayo de 1998 sobre las 19.20 horas logrando hacer suyo género valorado en 37.490, como quiera que ese día se encontraba en el establecimiento su propietario A.M.G.

salió en su persecución logrando alcanzarlo y entregarlo a la policía, logrando así recuperar los efectos sustraídos.¿

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el fallo literal siguiente: ¿Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado L.M.R.R. como criminalmente responsables en concepto de autor de dos faltas de HURTO, un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN consumados, y un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de: Por cada una de las dos faltas de UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 200 PTAS. Por el delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión. Por los delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos. Por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de tentativa UN AÑO DE PRISIÓN. En todos ellos a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone a A.M.G. la cantidad de 84.425 ptas. más los intereses legales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiera aplicado a otra.- Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación.- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.¿

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación procesal del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación procesal del acusado, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de Casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal, dados los hechos declarados probados en la Sentencia, igualmente, y al amparo del mismo artículo y declarados probados en la Sentencia, igualmente, y al amparo del mismo artículo y apartado, por haberse infringido durante la tramitación de la causa derechos fundamentales reconocidos por las Leyes, y especialmente por la Constitución Española de 1978; denuncia formal la violación constitucional que desde ahora dejamos indicada, a los efectos previstos en el artículo 44.1c), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

2. - Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir contradicción entre los hechos declarados y la fundamentación jurídica de la Sentencia, dando la lugar con ello a la incongruencia del fallo.

QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso formalizado, solicitó la desestimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del FALLO cuando por turno correspondiera, celebrándose la deliberación y votación prevenida el pasado día veinte de marzo de dos mil.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, condenó al ahora recurrente como autor de dos faltas consumadas de hurto, a la pena, por cada una de ellas, de un mes de multa, con la determinación de una cuota diaria de doscientas pesetas, un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de tres años y seis meses de prisión, dos delitos de robo con intimidación, consumados, a la pena, por cada uno de ellos, de dos años de prisión, y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, apreciándose en todos ellos la circunstancia atenuante de drogadicción, accesorias, costas e indemnización, declarando probado que L.M.R.R. entró el día 25 de abril de 1998 en la perfumería ¿Druni¿ de Valencia, apropiándose de dos frascos de perfume (valorados en 23.000 pesetas), volvió a entrar el día 5 de mayo de 1998 haciendo suya una botella de perfume valorada en 15.000 pesetas, emprendiendo la huida, pero fue alcanzado por el dueño del establecimiento, lográndose recuperar el perfume, y días más tarde, concretamente el día 13 de mayo, regresó de nuevo a dicha perfumería y esta vez, llevando en una mano una jeringuilla ensangrentada, y con la otra cogiendo un frasco de perfume le manifestó a la cajera que tenía ¿el mono¿ y que les iba a ¿empujar, si se ponían por delante, haciéndoles ante el temor deponer su actitud¿. Cinco días más tarde, el 18 de mayo, vuelve a dicha perfumería, esta vez en dos ocasiones, concretamente la primera a las 20.01 y la segunda a las 20.19, apoderándose, respectivamente, de dos frascos valorados en 22.365 pesetas, y otros dos más, tasados en 24.063 pesetas, entregando para su pago una tarjeta de crédito (que resultó a la postre rechazada por la entidad emisora, la cual había sido sustraída del interior de un vehículo) logrando su propósito, dice la Sala sentenciadora, ¿por la actitud violenta del mismo y por el temor infundido¿. Por último, al día siguiente, 19 de mayo, ¿volvió ante la facilidad que gozaba por el temor infundido a las empleadas por la actitud violenta mostrada en las otras ocasiones¿, logrando hacer suyo género valorado en 37.490 pesetas, no obstante salió en su persecución el dueño del establecimiento, logrando alcanzarlo y entregarlo a la policía, recuperándose los efectos sustraídos.

SEGUNDO.- El recurrente formaliza dos motivos de casación, el segundo de ellos por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art.

851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo desarrollo se entronca con el primero, insertado por el cauce casacional del número primero del art. 849 de la propia Ley, infracción de ley, y ambos pueden ser tratados conjuntamente ya que se invocan predeterminaciones en los hechos probados, con graves contradicciones, relacionado todo ello con la calificación jurídica que la Sala sentenciadora concede a los hechos anteriormente relatados, fundamentalmente en las cuatro últimas infracciones penales, que han merecido la consideración de delitos de robo con intimidación, ya que la parte recurrente se aquieta con las dos primeras, acertadamente calificadas de faltas contra el patrimonio, si bien la segunda de ellas debió graduarse en fase de tentativa, aunque tal aspecto, a la par de no combatido, dada la nula trascendencia penológica por la sanción individualizada, no deba ser objeto de nuestra atención casacional. El Ministerio fiscal impugnó ambos motivos.

TERCERO.- Para el estudio de este recurso, hemos de dividir los hechos declarados probados por la Sala de instancia en dos grupos; el primero, el robo con intimidación y uso de armas (en realidad instrumento peligroso), y después, los tres hechos subsiguientes, producidos dos en el mismo día, y con una distancia temporal de escasos minutos, y el tercero al día siguiente. Con relación al robo con intimidación, queda probado que el acusado llevaba en una mano una jeringuilla (entiéndase hipodérmica) ensangrentada, manifestando a las empleadas de la perfumería que se encontraba con el ¿mono¿ (debemos entender, síndrome de abstinencia) y que les ¿iba a empujar si se ponían (por) delante, haciéndoles, ante el temor, deponer su actitud¿. Reprocha la parte recurrente que tal acción de conminar con ¿empujar¿ no es suficiente para integrar la intimidación que requiere el delito de robo del art. 242 del Código penal. La intimidación, como elemento integrante del delito de robo violento se caracteriza, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 8-5, 19-10,

21-12-1990 y 1450/1997, de 24-11), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso. Desde estos parámetros jurisprudenciales, es claro que la conminación de un mal físico, como es la amenaza de un empujón, cuando se tiene en la mano una jeringuilla ensangrentada, de la que no puede desconectarse el temor social al contagio de una grave enfermedad, y anunciándose además que se tiene el síndrome de abstinencia (lo cual revela un descontrol en su acción, dada la perturbación anímica en los resortes de la personalidad, creada por tal abstinencia), integra el concepto de intimidación que inspira en la víctima el aludido sentimiento de angustia o miedo, lo que doblega su voluntad. No importa, como también reprocha el recurrente, que no se haya descrito acto alguno de acercamiento o empuñamiento. Como d eclaró la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1998, no importa que el acusado no aproximara en ningún momento la jeringuilla al cuerpo de las dos mujeres víctimas del supuesto contemplado en la misma, ya que es susceptible de producir un mal respecto de la vida o integridad física, incluso los de uso inicialmente lícitos que, con evidente desviación de su genuina finalidad, se tornan, merced a su torcida aplicación, en incisivos medios agresivos que pueden causar un efectivo temor y representar un pot encial peligro para los intimidados. Así como existen instrumentos potencialmente peligrosos que por su configuración y estructura se pueden manejar con soltura y controlar, en cierta medida, sus movimientos, la jeringuilla puede, en cualquier momento incidir, sobre el cuerpo de la víctima a nada que se produzca un movimiento instintivo que arrastre una reacción agresiva en el sujeto activo. Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador, y así se ha considerado como tales, los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos y jeringuillas. El motivo, referido al concreto aspecto que acabamos de estudiar, se desestima.

CUARTO.- El segundo apartado se refiere a la calificación como sendos robos con intimidación de los hechos ocurridos los días 18 y 19 de mayo de 1998, en los cuales, el primero de ellos, el acusado entra en dos ocasiones en la perfumería de autos, y una vez más el segundo día, y se apodera de los frascos de colonia ¿ante la actitud violenta del mismo y por el temor infundido¿. Es evidente que tal relato fáctico incide en el vicio denunciado, pues supone una clara predeterminación del fallo, ya que emplea conceptos jurídicos que tienen un indudable valor causal, de manera que suprimidos dejan el hecho histórico sin base. La Sala sentenciadora no ha descrito, en modo alguno, los actos que integran la violencia, ni consiguientemente se explica la razón del temor infundido. No está acreditado que el acusado volviese con la jeringuilla, ni siquiera que hiciera algún acto o ademán de donde deducirse que la traía consigo, como, por ejemplo, poner la mano en el bolsillo, queriendo hacer ver que amenazaba con algún instrumento. Nada de eso relata Sala, sino que en sus fundamentos jurídicos, justifica la violencia ¿porque el acusado con su actitud anterior, ya infundía temor a sus víctimas, por la forma de pedir las cosas y la actitud displicente desarrollada¿. Evidentemente, tanto la forma de pedir las cosas, como su actitud displicente, no son actos de intensidad suficiente para doblegar la voluntad de las víctimas, sino se rodea el relato fáctico de alguna forma de comisión violenta o intimidante, con la intensidad requerida por la jurisprudencia de esta Sala. Es verdad que podemos plantearnos si el temor infundido inicialmente por la comisión de un robo violento puede ser suficiente para integrar con intimidación (¿vis moral¿) en los siguientes acontecimientos delictivos que puedan producirse en el mismo establecimiento o ante la misma persona; pero para que ello pueda ser considerado así deben concurrir al menos dos requisitos: uno de ellos, que se produzca una proximidad temporal tan inmediata, ante la cual, el sujeto pasivo se encuentre con la propia angustia o temor inicial, y dos, que se despliegue igual o similar acción delictiva, siquiera sea en sus contornos esenciales. En el caso enjuiciado, ni la Sala dice en qué consistió la intimidación, ni ésta puede deducirse pasados cinco días, si no va acompañada de algún signo externo de donde deducirse el temor infundido a las empleadas de la perfumería. No puede tampoco dejar de valorarse el extraño modo de llevarse los objetos sustraídos, mediante la exhibición y empleo de una tarjeta de crédito robada, la cual fue diligenciada por las dependientas. De modo que, como seguidamente razonaremos, nos encontramos ante tres hechos delictivos que pueden ser considerados como tres faltas de hurto, por la cuantía individualmente sustraída, pero que por el perjuicio total causado, integra un delito de hurto (22.365, 24.063, 37.490). Como dice la Sentencia de 20 de abril de 1999, la continuidad delictiva supone un único dolo -dolo unitario- que se exterioriza fraccionadamente bien como ejecución parcial de un dolo conjunto ideado -plan preconcebido- o bien como un dolo continuado exteriorizado en el aprovechamiento de idéntica ocasión. En relación con aquellas infracciones contra la propiedad en la que se distingue el delito de la falta según exceda o no de las 50.000 ptas. el importe de lo sustraído -art. 623 del Código Penal y concordantes- se plantea el tema de la suma del total sustraído en orden a convertir en delito lo que inicialmente pudieron ser hechos constitutivos de falta por apreciarse una continuidad delictiva; tal hipótesis, sólo será posible cuando se cumplan los requisitos del art. 74, como claramente ocurre en este caso, pues el acusado entra en tres ocasiones en la misma perfumería, dos de ellas con un lapso temporal brevísimo, y la tercera al día siguiente, con intención de seguir apropiándose de forma ilícita de género propio del ramo de dicho establecimiento, con una misma mecánica comisiva. Esta Sala en múltiples Sentencias, de las que cabe destacar las de 15 abril y 18 junio de 1992 y 17 de abril de 1998, al interpretar el artículo 69 bis del antiguo Código Penal, semejante al 74 del vigente, entendió que en los delitos continuados contra el patrimonio habría de tenerse en cuenta el total de lo sustraído a efectos de aplicación de la pena, y lo mismo cuando se trate de diversas faltas que tengan este carácter de continuidad, aunque en estos casos con la consecuencia de transformar las faltas en delito. En efecto, la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado, cuyo origen legal se encuentra precisamente en la doctrina jurisprudencial estima como requisitos que lo vertebran las siguientes -Sentencias del Tribunal Supremo de 4 julio 1991 y 20 marzo 1998-: a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso. b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión» del artículo 69 bis del anterior Código Penal, expresiones que se mantienen en el actual artículo 74 del Código Penal vigente. c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado. d) Homogeneidad en el «modus operandi». e) Identidad en el sujeto infractor.

Por lo expuesto, se estima el recurso de casación, procediendo dictarse segunda Sentencia considerando estos últimos hechos como un delito de hurto continuado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de L.M.R.R. contra la Sentencia nº. 407/98 dictada en fecha 26 de Octubre de 1998 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo Penal de Sala 181/98 la cual casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta Resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia a los efectos legales oportunos y con devolución de todas las actuaciones que en su día remitió a esta Sala.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de ¿ante la actitud violenta del mismo y por el temor infundido¿ (hecho D) y ¿por el temor infundido a las empleadas por la actitud violenta mostrada en las otras ocasiones¿ (hecho E).

ÚNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia antecedente, y teniendo en cuenta la pena prevista en el art. 234 del Código penal para el delito de hurto (prisión de seis a dieciocho meses) y lo dispuesto en el art. 74, procede imponer la pena de un año de prisión.

Que debemos absolver y absolvemos a L.M.R.R. de los dos delitos de robo con intimidación, consumados (aspecto D), y de un delito de igual naturaleza, en grado de tentativa (aspecto E), por los que fue condenado por la Sentencia recurrida, y en su lugar, debemos condenar y condenamos al mismo como autor de un delito de hurto continuado, con iguales circunstancias, a la pena de un año de prisión, reproduciendo y teniendo por confirmados los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, incluida la pena accesoria, costas procesales e indemnización fijada en la misma, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución.