STS, 22 de Mayo de 1998

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. El recurso interpuesto por el condenado se plantea sobre cuatro motivos: por infracción de Ley los numerados como primero y segundo, y por quebrantamiento de forma los formulados como tercero y cuarto. Motivos estos últimos que deben examinarse en primer lugar -artículo 901 bis b)- alterando el orden seguido por el recurrente.

Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente la denegación por parte del Tribunal Sentenciador de un medio de prueba propuesto en tiempo y forma, consistente en que fuera examinado por médico forense perito en psiquiatría.

1. / Resulta del examen de las actuaciones que el acusado, tras la proposición de pruebas en el escrito de defensa, formuló al comenzar el acto de la vista del juicio oral, en el turno de intervenciones del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la propuesta de que fuera examinado por un médico forense; prueba que fue inadmitida por la sala, dando lugar a la protesta del proponente, tal y como consta en el acta del Juicio Oral.

2. / Sin embargo la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aún siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". En efecto, como ha recordado recientemente esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 de mayo; 89/1986, de 1 de julio; 22/1990, de 15 de febrero; 59/1991, de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS. de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 23 de mayo de 1996).

   En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente", porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales" (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 de mayo, y 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril); "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (dic. SSTC 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo).

3. / En el caso presente lo propuesto por la defensa en el inicio del Juicio Oral fue que el acusado fuera examinado por el médico forense. No consta por la lectura del acta que el objeto de esa pericia fuese precisamente el estado mental de aquél, ni puede tal cosa deducirse del contenido del informe forense de 1 de febrero esgrimido como apoyo de la proposición, que se refería exclusivamente a unas lesiones físicas que por entonces dijo aquél haber sufrido durante su detención. Un nuevo examen médico del acusado en el Juicio Oral, iniciado el 26 de junio siguiente -es decir, cinco meses después- no era ni pertinente ni relevante con relación a lo que era el verdadero objeto del proceso, donde la defensa no había incorporado en sus conclusiones provisionales, ni lo hizo en definitivas, la invocación de ninguna circunstancia de exención o atenuación relativa al estado mental del acusado, cuya salud psíquica tampoco resultaba dudosa solo por haber denunciado lesiones en su detención, siendo así la pericia propuesta una prueba no pertinente e indebidamente dilatoria del Juicio Oral; por lo que fue correctamente inadmitida.

   El motivo por tales razones debe ser desestimado.

El segundo quebrantamiento de forma constituye el objeto del motivo cuarto, en que por el cauce del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce falta de claridad y contradicción en los hechos probados de la Sentencia. Motivo que no tiene el menor fundamento y debe por ello desestimarse.

1. / Por lo que respecta a la supuesta "oscuridad", la doctrina reiterada de esta Sala viene exigiendo para su apreciación los siguientes requisitos: a) que en el contexto del relato fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo pretendido realmente manifestar. b) Que ello se deba a la utilización de frases ininteligibles, a omisiones sustanciales, al empleo de juicios dubitativos, a carencia de supuestos fácticos, o a la mera remisión descriptiva del resultado de la prueba cuando esté huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador. c) Que la incomprensión del relato histórico de la Sentencia esté relacionado directamente con la calificación jurídica. d) Que la falta de entendimiento del relato provoque un vacío o laguna en la descripción histórica de los hechos (Sentencias de 15 y 23 de diciembre de 1994, 22 de noviembre de 1995 y 11 de marzo de 1997, y las que en ellas se citan).

   En este caso el recurrente afirma la oscuridad, pero no señala el pasaje que le resulta incomprensible, ni razona en modo alguno la supuesta ininteligibilidad de la resultancia fáctica. La oscuridad simplemente no existe: una lectura del hecho probado de la Sentencia permite constatar que el mismo es claro en su redacción, diáfano en su sentido, completo en su exposición y fácilmente comprensible para cualquiera; por lo que no se aprecia el defecto alegado.

2. / En lo que se refiere a las contradicciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para su apreciación: a) Que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos. b) Que sea gramatical, es decir que no se deduzca a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico; sino que sea "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine una vacío que arrastre la incongruencia del fallo porque la afirmación de uno implique la negación del otro. c) Que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato. Y d) Que sea esencial y causal respecto del fallo (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 15 de diciembre de 1994, 31 de enero de 1995 y 9 de diciembre de 1996, entre otras muchas).

   El recurrente no señala cuáles son a su juicio los términos o expresiones entre sí incompatibles; y esta Sala no aprecia exista oposición alguna en ninguna de las afirmaciones del relato fáctico.

   El motivo pues, debe desestimarse.

La infracción de Ley por error en la valoración de la prueba constituye el motivo segundo del recurso, planteado por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente distribuye su alegato en dos supuestos errores cuya relación en realidad abarca el íntegro relato de los hechos probados, por el simple procedimiento de dividirlo en dos apartados, que sucesivamente impugna como erróneos. No designa los particulares del relato histórico que estima errados, porque imputa el error a la resultancia fáctica completa, y lo hace sobre una base argumentativa constituida por una dilatada y prolija valoración personal de los distintos medios de prueba. Analiza el recurrente la percepción por el Tribunal de las fotografías obrantes en Autos, el valor probatorio de éstas, los contenidos del atestado policial, la declaración de la denunciante, así como las declaraciones de los testigos; y, en su personal valoración del conjunto de las pruebas pretende justificar el error alegado, convirtiendo el motivo en una discrepancia sobre la apreciación del material probatorio cuya valoración sólo corresponde al Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Es obvio que tal planteamiento solo puede conducir a la desestimación del motivo, ya que no cumple en absoluto las exigencias que esta Sala viene declarando con reiteración para la apreciación del error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que son según la doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 11 de noviembre de 1997, entre otras muchas) las siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

2. Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero se plantea por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y dentro del mismo motivo la aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal, que en buena técnica casacional exigía planteamiento independiente; por lo que se analizarán ambos alegatos sucesiva y separadamente, como dos submotivos distintos.

1./ Por lo que respecta a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución la misión de esta Sala de casación se encamina a la comprobación de si se ha practicado o no prueba objetiva de cargo suficiente y válida capaz de desvirtuar la presunción de inocencia; pero verificada su concurrencia, no cabe en casación, dado que no es una nueva instancia, revisar la valoración que de la prueba de cargo haya realizado el Juzgador en conciencia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Vid. SSTC. 217/1989, de 21 de diciembre; 82/92, de 28 de mayo, y 104/1992, de 1 de julio; y SSTS. de 9 de febrero y 21 de septiembre de 1993, 28 de enero, 2 de junio y 14 de octubre de 1994, y 23 de febrero de 1995, entre otras). La existencia de tal derecho fundamental por tanto supone la comprobación de que existe en la causa prueba que puede calificarse de cargo pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia. En tal sentido afirma la Sentencia de 14 de febrero de 1995 que "sólo el Tribunal propiamente sentenciador -el de instancia- es el que conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario de valorar la prueba, de forma y manera que, comprobada en la causa la existencia de prueba que razonablemente pueda calificarse de cargo o signo incriminatorio no se puede, en instancias extraordinarias, -recursos de amparo constitucional o casación- reanalizar la prueba practicada en el plenario".

2/ En el caso presente la declaración del acusado que negó siempre su intervención en el atraco a la entidad bancaria, y los testimonios de los empleados que en juicio oral no pudieron precisar si era o no el acusado uno de los asaltantes, no son pruebas de cargo por carecer, aunque son pruebas objetivamente válidas, de contenido incriminatorio para el acusado. Pero se constata la existencia de otras pruebas de cargo en el acto del Juicio Oral constituidas por las declaraciones de los policías que testimoniaron en la Vista Oral acerca de la recepción y visión de la película filmada por la cámara instalada en la entidad bancaria, de cuya remisión existe constancia en Autos, y acerca de la correspondencia o pertenencia a esa filmación de los fotogramas obrantes en Autos y unidos a las actuaciones a petición del Ministerio Fiscal, en las que la Sala comprobó por percepción directa que aparece el acusado. Y lo expresa en la Sentencia al decir que "así ha tenido ocasión de percibirlo la Sala in situ en el sentido de que la persona de complexión más delgada, morena, y a cara descubierta que aparece en la fotografía es sin duda alguna la persona que está sentada en el banquillo". A partir de ese material probatorio de contenido incriminatorio, constituido por la fotografía, y por las citadas declaraciones testificales, practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, es a la Sala de instancia a quien compete su valoración (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), otorgando o no credibilidad a tales declaraciones testificales y percibiendo por sí misma la correspondencia o no de la fotografía con el acusado; fotografía que ni está teñida de ilicitud, puesto que la filmación en la entidad bancaria no vulneró derecho alguno fundamental, ni su validez como documento está condicionada a que el revelado de la filmación, como pretende el recurrente, hubiera de hacerse bajo la fe pública del Secretario Judicial.

El motivo en este particular concreto debe por tanto desestimarse.

1./ El segundo subtipo en que se divide el motivo primero, se refiere a la infracción legal por la indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal y es apoyado por el Ministerio Fiscal al entender que del relato histórico de la Sentencia no resulta el presupuesto fáctico necesario del porte y uso de armas, porque se limita a afirmar que el acusado portaba "un pequeño revolver" sin ninguna otra indicación de sus características.

2. / El motivo debe estimarse. En efecto, esta Sala, como recuerda la Sentencia de 29 de abril de 1998, viene exigiendo para valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de fuego, a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento, aunque, en ocasiones, estas armas cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo puedan valorarse como objetos peligrosos cuando su peso y dureza permitan su utilización en forma contundente. Pero para aplicar la agravación que contiene el número dos del artículo 242, y antes se encontraba en el párrafo último del artículo 501 del precedente Código Penal, ha de constar en la descripción de hechos, que el objeto utilizado en el robo sea un arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (Sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de junio y 29 de noviembre de 1997). En consecuencia, las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo o de las que se desconoce dicha aptitud y, podemos añadir, las fingidas o simuladas, pueden ser consideradas como "instrumentos peligrosos", mas tal consideración no puede predicarse de un modo absoluto e incondicionado, sino que debe quedar supeditada a que se pueda comprobar la posibilidad de un uso de la misma que responda a dichas características, lo que nos conduce en el supuesto examinado, dada la parquedad del relato descriptivo al respecto y al que nos debemos de atener dado el cauce casacional elegido, a negar la cualidad de elemento peligroso al "revolver" referido que puede ser real o simulado y no puede descartarse que estuviera construido de un material no dotado de potencialidad agresiva necesaria para que, empleado como objeto contundente, pudiera entrañar, con entidad eficiente, un riesgo para la vida o integridad física de los sujetos intimidados.

Procede por lo expuesto la estimación parcial de este motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Armando, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, en fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito de robo, estimando parcialmente el motivo primero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Particípese por medio de fax esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, en su día se remitirá la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y se devolverá la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos.Sres. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cáceres y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo contra Armando, con D.N.I. núm. NUM000, natural de Madrid y vecino de Badajoz, nacido el 7 de mayo de 1977, hijo de Carlos Franciscoy Antonieta, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de febrero de 1997, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia a excepción del segundo referente a la apreciación del subtipo agravado de uso de armas del artículo 242.2 del Código Penal que en este particular se sustituye por los razonamientos ya expuestos en nuestra anterior Sentencia de casación.

Siendo la penalidad del tipo básico del artículo 242.1 la de prisión de dos a cinco años, procede, de conformidad en el artículo 66.1º del Código Penal y atendiendo a la gravedad del hecho imponer pena de tres años de prisión.III.