STS 1191/2002, 26 de Junio de 2002

Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del art. 24.2 CE, consagrador del derecho fundamental a la Presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación de los arts. 21.2 y 21.5 CP.

En relación a Gerardo .

Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, al albur del art. 5.4 LOPJ.

Infracción de ley, por error de hecho, por indebida aplicación del art. 242.2 CP, al amparo del art. 849.2 LECr.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

En relación a Cornelio .

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, porque no se accedió a la suspensión del juicio oral por incomparecencia de los testigos de cargo, al tratarse de una prueba solicitada en tiempo y forma y admitida.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3 LECr

Por quebrantamiento de forma, al albur de lo dispuesto en el art. 850.4 LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso primero, LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso segundo LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso tercero, LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LCr

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr.

Por infracción de ley, al socaire del art. 849.2 LECr.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por violación de los arts. 24.2 y 24.1 CE.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 14 de Junio de 2.002.

Comienza este recurso por un motivo que denuncia infracción de precepto constitucional con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se refiere al artículo 24 de la Constitución, en cuanto no contó el tribunal de instancia para la condena del recurrente, con la declaración de un testigo, del que se conocía su dirección, y no obstante, no fue citado, sustituyendo su declaración por la lectura de la que había realizado en fase sumarial.

Asentada jurisprudencia de esta Sala viene señalando que las declaraciones obrantes en el sumario de testigo que haya muerto, se encuentre en el extranjero, sea imposible obtener su comparecencia o se desconozca su paradero, podrán ser tenidas en cuenta por el tribunal y ser medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, siempre y cuando se hayan prestado de forma inobjetable y se haya procedido conforme establece el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir dándoles lectura, y no solo teniéndolas por reproducidas, de tal modo que sea posible argumentar sobre su contenido, con lo que se satisface la necesaria contradicción y la posibilidad de su refutación por la defensa, y se cumple la celebración de un juicio con todas las garantías.

Y cabalmente esto es lo ocurrido en este caso, en el que, respecto al testigo, que se prescindió de citar, aunque se conocía su dirección, por encontrarse en Alemania y, como nada se ha objetado sobre la corrección de su declaración sumarial, se cumplió, mediante la lectura de esa declaración en el juicio oral, con las exigencias de contradicción, y, por ello, ahora, procede la desestimación del motivo.

El motivo correlativo del recurso utiliza como apoyo el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para señalar un error del juzgador de instancia al no incluirse en el relato de hechos, con respecto a los numerados como C1 y C5, las características de las armas que se dicen empleadas por los agentes del hecho, con lo que, estima el recurrente, debió aplicarse el principio "in dubio pro reo" y no tener en cuenta la agravación específica del artículo 242.2 del Código Penal.

La formulación del motivo debería haberse referido a alguna prueba documental o pericial cuyo dictámen pueda ser acogido como documento a efectos casacionales, como forma de acreditar el error que se alega sufrido por el juzgador, ya que, para la demostración del error es preciso designar los particulares documentales que lo pongan de manifiesto, por su solo contenido y sin recurrir a complementar éste mediante otras pruebas o complicados razonamientos, sin que puedan acogerse como medio de acreditación otra clase de pruebas, aunque hayan quedado recogidas en autos en forma documentada, y siempre además, que sobre los mismos hechos, que habrán de ser relevantes para el contenido del fallo, no consten en la causa otras pruebas cuya resultancia haya preferido el juzgador acoger antes que lo que del documento se desprenda.

En este caso no hay base para acoger el motivo, toda vez que en los párrafos de los hechos probados que el recurrente señala, el juzgador ha explicitado suficientemente las armas empleadas: una navaja que la sentencia califica de instrumento de extrema peligrosidad, y una pistola de aire comprimido en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar balas de plástico que, según informe pericial, aunque no arma de fuego, puede causar lesiones no graves. Por ello el motivo ha de perecer.

El restante motivo de este recurso se ampara procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar indebida inaplicación al caso del artículo 21 del Código Penal en sus párrafos 1 y2. Arguméntase a continuación que no se ha tenido en cuenta por el juzgador el informe pericial obrante en autos que afirma que el recurrente padece epilepsia, así como que es drogadicto.

El presente motivo en realidad incluye dos: uno que se ampararía en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar error del juzgador en la apreciación de la prueba, y un segundo que, como consecuencia del éxito del primero, pretende se afirme infracción de Ley, de tal modo que, una vez acreditado el error del juzgador al no haber tenido en cuenta los informes sobre la drogadicción y la epilepsia del recurrente, se concluya la procedencia de aplicarle las dos atenuantes que se alega en él concurren.

Pero la premisa para llegar a esta última conclusión carece de posibilidades de ser acogida, porque, como toda prueba de las alegadas epilepsia y drogadicción, aparecen en los autos datos de valor documental de bien escaso contenido y así, respecto a la primera de esas dos circunstancias, sólo consta un informe médico librado por facultativo del Centro Penitenciario de hombres de Barcelona, en el que se hace constar, a petición de este acusado, que sigue tratamiento desde su ingreso en el mismo con fenobarbital 50 mg. 1-0-2, lo que, en modo alguno es bastante para acreditar, como es preciso, que, en el momento de comisión de los hechos que se le atribuyen, se encontrara sufriendo el ataque epiléptico o al menos en alguno de los estados crepusculares del mismo. Y, en cuanto a la acreditación, de su drogadicción, que fue alegada por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales calificándola de grave, no se propuso prueba al respecto y, como toda acreditación se incorporó al rollo de Sala fotocopia de una tarjeta de tratamiento médico extendida a nombre de este acusado, en la que se puede distinguir que en algún momento en fecha no precisada le fue prescrito gardenal. Evidentemente es inexistente cualquier base fáctica que permita de alguna forma afirmar que, al cometer los hechos enjuiciados, el actual recurrente padecía cualquier clase de afectación de sus facultades intelectivas y volitivas derivada de enfermedad mental y drogadicción, que pudiera haber permitido al tribunal de instancia haber apreciado, que su conducta hubiera sido influida por las mismas, con lo que resulta inviable el motivo, que, por ello, ha de ser rechazado.

Recurso de Cornelio :

Toda una batería de motivos por quebrantamiento de forma se utilizan en este recurso. El primero de ellos se acoge al artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar denegación de prueba que, solicitada en tiempo y forma, era pertinente, en concreto, la declaración de un testigo de cargo que no compareció para declarar, no obstante lo cual el juicio no fue suspendido para poderle oir en otra sesión posterior.

El derecho a la prueba y a poder interrogar o hacer interrogar a los testigos es primordial para los intereses del acusado, y es parte del derecho a un juicio con todas las garantías que la Constitución consagra en su artículo 24, y está expresamente reconocido en convenios internacionales a los que España está adherida, formando así parte de su propia legislación interna, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3º, e) y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 6,3,d), pero, como todo derecho consagrado constitucionalmente, no puede entenderse como absoluto, sino que ha de someterse, en relación con el aquí considerado, a que sea la prueba propuesta en adecuados tiempo y forma y su contenido sea pertinente, como señala el propio texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, en el caso de su alegación de su quebrantamiento en vía de casación, ha de probarse además que era necesaria la prueba de que se prescindió por haber podido ser otro el sentido del fallo de la resolución recurrida. En el presente caso se intentó infructuosamente citar para juicio oral a un testigo de cargo contra el presente recurrente, lo que determinó que se renunciara por el fiscal y por la defensa de otro acusado a su testimonio, sin que, ante tal eventualidad, se formulara por la defensa de este acusado ni protesta por la no declaración, ni las preguntas que se le hubieran hecho si hubiere comparecido, para que, de tal modo, hubiera podido el tribunal calibrar la trascendencia del testimonio de que se prescindía, procediéndose a la lectura de los folios con la declaración sumarial del testigo, con lo que se omitió por parte de este acusado la realización de requisitos que son precisos para poder dar forma a su pretensión de práctica de la prueba, por lo que, en su ausencia, la oposición resultó inexistente. En consecuencia ahora, el motivo ha de perecer.

El siguiente motivo del recurso, segundo en el orden de su formulación, alega nuevo quebrantamiento de forma que se funda procesalmente en el número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Afirma el recurrente que por el presidente del tribunal de instancia se impidió se respondiera a preguntas pertinentes e importantes formuladas a los testigos.

No especifica el recurrente qué preguntas y a qué testigos se prohibió contestar y, como en el acta del juicio no se aprecia ninguna ocasión de la que se hiciera constancia de que tal cosa ocurriera, preciso es ahora desestimar el motivo.

El tercer motivo del recurso, se apoya en el artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar que se habían desestimado en el juicio por capciosas algunas preguntas, no siéndolo en realidad y sí importantes para el resultado del juicio.

En igual orfandad de datos se encuentra esta Sala que en el motivo anterior. Ni se expresan por el recurrente cuales fueran esas preguntas ni hay constancia de su existencia en el acta del juicio, con lo que el motivo no puede prosperar.

Los tres motivos siguientes de este recurso, cuarto, quinto y sexto del mismo, se residencian como apoyo procesal en los tres respectivos incisos del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se afirma que los hechos que expresa el tribunal de instancia no se declaran clara y terminantemente probados, presentan contradicción manifiesta, y en ellos se consignan conceptos predeterminantes del fallo.

El primero de los vicios que en estos motivos se denuncian se produce cuando en las expresiones fácticas de la sentencia, referentes a extremos necesarios para la subsunción, se observa una imposibilidad de comprensión por la ininteligibilidad de las frases o por omisión de datos fundamentales, con lo que se determina un vacío en la narración histórica, o cuando esta narración no está hecha en forma terminante, sino dubitativa o ambigua.

Observadas todas las expresiones fácticas de la sentencia no se la encuentra aquejada de tales deficiencias, antes bien los hechos son narrados con claridad y firmeza.

El segundo de los vicios formales denunciados que ahora se contemplan, se observa cuando se encuentra una oposición manifiesta y absoluta en sentido gramatical entre los términos de la narración fáctica, es decir que tal oposición ha de ser interna, y, además, insubsanable e incompatible con la comprensión de los hechos precisos para su inclusión en una figura típica penal.

Tampoco se observa que los hechos probados de la sentencia objeto de este recurso estén aquejados de tal defecto. Por el contrario no hay en ningún caso oposición gramatical interna ni insubsanable entre ella.

El último vicio atribuido a la sentencia en estos motivos se considera tiene lugar cuando en la narración de los hechos de una sentencia se anticipan irrazonablemente conceptos que deberían utilizarse en la parte correspondiente a los razonamientos jurídicos y de tal forma se sustituye la debida expresión de hechos por los términos técnico-jurídicos que sirven para definir o dar nombre a un tipo penal, en el entendido, además, de que sean expresiones propias de especialistas y no compartidas por el común hablar de las gentes.

En este caso el recurrente a diferencia de lo que omite respecto de los dos precedentes motivos, expresada la alocución que señala como predeterminaste del fallo: "propósito de obtener un beneficio patrimonial". Pero, si ciertamente tal expresión encierra un juicio de valor y, como tal, sería propia de la parte de la resolución que debe dedicarse a los razonamientos jurídicos, sin embargo sirve para eludir la expresión del texto legal de ánimo de lucro, y además es perfectamente comprensible para todo hispanoparlante, con lo que tampoco puede estimarse producido el vicio denunciado y el resultado común para los tres motivos contemplados es el de ser desestimados.

El siguiente motivo de este recurso, séptimo en el orden de su introducción, cita el artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en apoyo de la alegación de quebrantamiento de forma consistente en que, en la sentencia se dice que los hechos alegados no han sido probados pero sin hacer expresa valoración de los que lo hubieran resultado.

La simple lectura de la narración de hechos probados de la resolución recurrida, que para nada dice que los hechos objeto de alegación no hayan sido probados, sino que dedica todo un folio a la densa expresión como probados de diversos hechos atribuidos por la acusación a los tres acusados, con explicación de la forma de ocurrencia de los mismos, expresión de los resultados de las conductas y de las diversas víctimas, patentiza la inexactitud de lo que alega el motivo, que, por lo tanto, ha de ser rechazado.

El último de los motivos del recurso que se introduce por quebrantamiento de forma, en octavo lugar en el orden de su articulación, denuncia incongruencia omisiva apoyándose en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especificando que una de las cuestiones jurídicas no tratadas en la resolución recurrida ha sido la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con este recurrente.

Pacífica y dilatada temporalmente es la doctrina de esta Sala sobre el defecto formal que se califica de incongruencia omisiva. Existe cuando, ante la formulación de una cuestión jurídica en el procedimiento, no recibe una contestación por parte del juzgador, en el bien entendido de que ni las cuestiones meramente fácticas ni las simples alegaciones presentadas en apoyo de la cuestión requieren una respuesta judicial.

Pero, en el presente caso, la cuestión indudablemente acreedora a una respuesta, de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, que este acusado planteó en sus conclusiones provisionales para el caso de que se declarara su autoría de los hechos, ha recibido una respuesta explícita por parte del tribunal de instancia que, en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero de su sentencia, ha dicho que no cabe la apreciación solicitada de la atenuante del número 2 del artículo 21 del Código Penal porque no se ha realizado prueba alguna de que el acusado hubiere actuado por una grave adicción a bebidas alcohólicas o drogas estupefacientes o tóxicas o a sustancias psicotrópicas. De tal modo resulta ahora procedente la desestimación del motivo.

El motivo noveno de este recurso alega error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba con fundamento procesal en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Designa el recurrente lo que denomina documentos, en número de veintitrés, para acreditar el error que alega, pero casi la totalidad de ellos no reunen la condición de documentos a efectos casacionales, y así ocurre con las diversas declaraciones de propio acusado y de testigos, la denuncia inicial realizada en la comisaría de policía, escritos del Ministerio Fiscal y autos adoptados por la Sala de instancia, así como la misma sentencia que se recurre, los que no reunen los requisitos que ya antes se han expresado en los fundamentos jurídicos de esta resolución y, algunos de ellos no se han aportado a la causa, sino que se han producido en la misma, a más de que no se determina cual sea el error sufrido por el juzgador ni qué particular documental lo ponga de manifiesto. Con ello el destino de este motivo es claramente el de ser desestimado.

Dedícase el último motivo del recurso a denunciar , al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia, en especial en cuanto al hecho recogido en el párrafo C3.

En el caso de que en vía de casación se alegue vulneración del derecho a la presunción de inocencia las funciones de esta Sala se limitan a la comprobación de que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria, que esa prueba se ha obtenido sin violar derechos ni libertades fundamentales y en correctas condiciones de inmediación y contradicción, y que la valoración de esa prueba se ha hecho con criterios lógicos y de experiencia que se expliquen suficientemente en la preceptiva motivación de la sentencia. En el presente caso, y con respecto a este recurrente, contó el juzgador de instancia con suficiente prueba de signo acusatorio en las declaraciones testificales en el acto del juicio y ratificaciones el reconocimiento en rueda del perjudicado Jose Luis para el hecho C2 y, para el C3, con las del testigo del que fue imposible conocer el paradero, y por tanto citarle, que fueron leídas en juicio con posibilidad de contradicción, de acuerdo con lo que establece el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, razonándose ampliamente en uno y otro caso por el tribunal respecto a la valoración de las pruebas, en el caso del hecho C2, añadiendo que a las declaraciones incriminatorias de un testigo no se puede oponer la falta de reconocimiento de otro, y, en el del C3, tras explicar la dificultad insalvable de citación, describiendo el reconocimiento sin dudas por el testigo del actualmente recurrente, asistido para ello de letrado, y refiriendo también el contenido de las declaraciones sumariales, toda las que fueron leídas en el acto del juicio.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, ubicado en penúltimo lugar entre los once que se utilizan, denuncia infracción de Ley amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dícese que se ha infringido el artículo 242.2 del Código Penal al apreciar la existencia de la figura agravada del robo con utilización de armas, cuando es así que el tribunal no ha descrito las características de las armas.

Hay que reiterar aquí lo ya dicho en el segundo de estos fundamentos jurídicos respecto a las características de los instrumentos empleados en los hechos que son armas, sobre todo la navaja exhibida, así como la pistola portada en las diversas ocasiones enjuiciadas. Con respecto a éste motivo, que es por infracción de Ley, no cabe discutir los hechos declarados probados, sino, ateniéndose a ellos, observar si han sido calificados jurídicamente en forma correcta y, desde este punto de vista, no cabe más que calificar de atinado su encaje en el artículo 242 en su párrafo 2 del Código Penal por haberse hecho uso de armas en la comisión de los robos.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Carlos José :

El primero de los dos motivos de este recurso, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del articulo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia. Dice el recurrente que no ha contado el tribunal de instancia para pronunciar su condena coprueba de cargo suficiente, en particular con respecto al hecho C3, cuyo testigo de cargo no ha declarado en el juicio oral.

Se trata del mismo testigo al que se ha referido un motivo del anterior recurrente, por lo que hay que reiterar aquí lo dicho sobre su incomparecencia, que no fue posible evitar y que fue remediada mediante la lectura de sus declaraciones y reconocimiento del acusado en fase sumarial. Si se recuerda aquí lo ya dicho en esta resolución sobre las funciones de este tribunal de casación cuando ante él se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, hay que destacar con respecto a este recurrente, no solo lo ya indicado sobre el hecho C3, sino también que, respecto a los C2 y C5, el tribunal contó con prueba de cargo suficiente derivada de las declaraciones respectivas de los testigos víctimas de cada uno de esos hechos, que reconocieron sin dudas a los acusados y ratificaron sus reconocimientos de los mismos a presencia judicial. Luego, el tribunal ha razonado respecto a tales hechos como alcanzó su convicción de la participación en ellos de los acusados, entre ellos el actual recurrente (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El otro motivo de este recurso se acoge al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley determinada por inaplicación al caso del artículo 21.2º del Código Penal y porque la aplicación de la atenuante 5º del mismo dicho artículo, no lo ha sido como muy calificada, para lo que debería haberse tenido en cuenta el esfuerzo indemnizatorio por el recurrente realizado, habida cuenta de su insolvencia económica.

Con respecto a la atenuante de drogadicción hay que señalar que este recurrente fue sometido a exámen médico, pero la doctora que lo realizó dijo no haber apreciado habitualidad al consumo de cocaína por no presentar necrosis y ser atribuible la rinitis crónica que presentaba a diversas causas, con lo que, ha razonado el tribunal no poder aplicarle la atenuante, que exige, conforme el texto de su definición legal señala, que el sujeto actúe a causa de una adicción grave al consumo de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. Con los datos con que contó el tribunal de instancia no había base para la apreciación de la atenuante. La otra, la del artículo 21.5 del Código Penal ha sido apreciada por el tribunal, pero no como muy cualificada lo que razona en su resolución. Para que una atenuante pueda ser estimada como muy cualificada ha de presentar caracteres de excepcionalidad en su forma o en su nivel de influencia sobre la conducta o la culpabilidad de quien presente los requisitos para su apreciación. Algunas de ellas ,por sus peculiaridades de intensidad o influencia en la conducta del agente del hecho o por su particular relieve, podrán ser más aptas que otras para ser evaluadas como simples o cualificadas. Pocas parecen esas posibilidades con respecto a la nueva atenuante del número 5º del artículo 21 del Código Penal de 1.995. En el presente caso, la conducta del recurrente no presenta aspectos de tal relevancia que permitan estimarla como muy cualificada pues se ha limitado a anticipar el pago de las responsabilidades civiles que por las acusaciones se le exigían, sin especial referencia a la finalidad de indemnizar a las víctimas reparando los daños del delito y sin que haya constancia probatoria de que, como apunta el recurrente, ello se haya realizado a pesar de una situación económica de insolvencia económica.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO