STS, 2 de Abril de 1998

Que se declara expresamente probado que sobre las 8'30 horas del día 25 de enero de 1.996, y en la Prisión de Burgos, los internos de dicho centro Silvioy Juan Maríapuestos previamente de acuerdo y con ánimo de apoderarse de cuanto de valor encontrasen, se dirigieron a la celda nº NUM000de la NUM001galería ocupada por el también interno Jose Maríay, aprovechando que en ese momento se estaba realizando el reparto del desayuno, penetraron en la celda tras colocarse ambos unos pasamontañas que cubrían sus rostros con la intención de no ser indentificados.

Como quiera que encontrasen en el interior de la celda a Jose María, acometieron a éste con un objeto punzante que portaban, causándole tres puñaladas en el hueco axilar derecho, en el segundo y tercero espacio intercostal. Los acusados se apoderaron, con ánimo de ilícito beneficio de una cadena que la víctima llevaba al cuello en ese momento sin que conste sus características y de 7.000 ptas. en dinero carcelario, abandonando seguidamente el lugar.

Herido Jose María, procedió a recabar el auxilio del interno Lorenzoque en ese momento se encontraba en el patio de la prisión, subiendo éste a la celda y, al observar lo ocurrido, poniendo los hechos en conocimiento de los funcionarios. En la celda comparecieron los funcionarios de prisiones núms. NUM002y NUM003a los que el lesionado les contó lo que acababa de ocurrir.

Jose Maríafue trasladado urgentemente al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe donde quedó ingresado en la U.C.I. del citado Centro Hospitalario, falleciendo en fecha de 25 de febrero de 1.996 en el Hospital Divino Vallés al que había sido trasladado ante la gravedad de su estado. La causa directa del fallecimiento fueron las lesiones sufridas que interesaron el pulmón, requiriendo tratamiento quirúrgico, presentándose en el periodo de postoperatorio múltiples complicaciones que llevaron a la muerte al lesionado.

El único pariente conocido es su hermano Juan Pedroquien renunció al ejercicio de acciones y a cualquier tipo de indemnización.

Que Silvioha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 27 de marzo de 1.992 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor como autor de un delito de robo y de 14 de mayo de 1.995, como autor de un delito de robo a la pena de multa. Mientras que Juan Maríaha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 8 de junio de 1.985 a la pena de veintiseis años de reclusión mayor por un delito de robo y a dos penas de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor por sendos delitos de violación".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Silvioy Juan Maríacomo autores responsables del delito de robo con homicidio y uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena para cada uno de ellos de veintisiete años de reclusión mayor, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y a las costas procesales por mitad y partes iguales, sin perjuicio de revisión de la pena impuesta por la entrada en vigor del nuevo Código Penal de 1.995, una vez firme la presente sentencia.

   Declaramos la insolvencia de dichos acusados Silvioy Juan Maríaaprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no hubiese sido abonada en otra causa".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por la representación de Silvioy Juan María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan María, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo que lo desvirtuara; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 501.1º y circunstancia 7ª del artículo 10 del Código Penal.

   La representación de Silvio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 501.1º y circunstancia 7ª del artículo 10 del Código Penal de 1.973, e inaplicación del artículo 9.10, en relación con el 9.1 y 8.1 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó ambos recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticinco de marzo pasado.

. PRIMERO : Los acusados Silvioy Juan Maríahan formulado sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, que les condenó como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de robo con homicidio.

La identidad de los motivos articulados por ambos recurrentes, salvo el particular relativo a la condición de drogadicto del acusado Silvioy la pretendida apreciación de una atenuante analógica respecto del mismo, justifica sobradamente el examen conjunto de los dos motivos.

. SEGUNDO : El primero de los motivos se formula al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en una serie de errores, como son :

1. Que el lesionado contó lo ocurrido a los funcionarios de prisiones.

2. Que los agresores se cubrieron los rostros con sendos pasamontañas.

3. Que los condenados tuvieron tiempo suficiente para cometer el hecho.

4. Que la declaración del testigo Alonsoes veraz.

5. Que la causa del fallecimiento de la víctima fueron las lesiones sufridas. Y,

6. Que se omite el hecho de que Silvioes "politoxicómano".

Para acreditar los anteriores errores, se citan los siguientes "documentos" :

1) En cuanto a que el lesionado contase a dos funcionarios de prisiones lo que había sucedido en su celda el día de autos, se dice que "frente a las manifestaciones de esos dos funcionarios de prisiones, existen cuatro declaraciones de testigos, en concreto de un interno, un funcionario y dos médicos del Centro Penitenciario, que demuestran la imposibilidad física del lesionado para poder, tan siquiera hablar" ; citándose como documentos que acreditan el error : El escrito dirigido, al parecer, por la Jefe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario al Director del Centro, el urgente traslado al Hospital General Yagüe del herido "que estaba inicialmente en estado shock" ; el informe Médico Forense, de 5 de febrero de 1996, en el que se constata que al ingreso en la UCI, "ya presentaba insuficiencia respiratoria severa" ; y los "documentos emitidos por el Hospital General Yagüe, sobre el ingreso, informe de alta, consulta radiológica, intervención y evolución clínica, en los que se expone cómo el interno, a su ingreso, tenía una hipovolemia e insuficiencia respiratoria".

Es de advertir que, en el motivo, no se designan concretamente las declaraciones de los documentos que se citan que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.) ; mas, con independencia de ello, es evidente que, en ningún caso, tales documentos pueden acreditar lo que en el motivo se pretende (la imposibilidad física del interno agredido para poder mantener, en los primeros momentos tras la agresión sufrida, una conversación que permitiera conocer los hechos, las circunstancias y las personas que participaron en los mismos). En último término, el testimonio de los funcionarios de prisiones constituiría un elemento de prueba contradictorio con lo que se pretende demostrar (v. art. 849.2º LECrim.).

2) En lo referente a que los agresores se colocaron unos pasamontañas para cubrir sus rostros, se dice que "a tal conclusión llega el Tribunal de Instancia, en base a la descripción que al parecer hace la víctima a los funcionarios nº NUM002y NUM003. Sin embargo como hemos expuesto anteriormente resulta imposible que pudiera ni tan siquiera hablar para afirmar que sus agresores llevaban pasamontañas" ; remitiéndose a los documentos y argumentos expuestos en el apartado anterior.

La ineficacia de los "documentos" citados para acreditar el primer extremo debe predicarse igualmente, y por las mismas razones ya expuestas, de este segundo.

3) Respecto de que los condenados tuvieron el tiempo suficiente para cometer los hechos enjuiciados, y para acreditar que ello hubiera sido imposible, se citan los siguientes documentos : el parte suscrito por los funcionarios nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM002y NUM003que se eleva al Jefe de Servicios, donde se observa cómo el funcionario NUM002, se encontraba de servicio ese día, en la oficina del Patio ; y los planos y croquis del patio general del Centro Penitenciario.

No se designan las declaraciones de los documentos citados que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.6º LECrim.), no cabe ignorar que existe un elemento probatorio contradictorio con lo que se pretende acreditar (el testimonio del interno Lorenzo), y, en último término, aquéllos, en forma alguna, podrían acreditarlo tampoco. Por lo demás, el Tribunal de instancia examina diligentemente esta materia en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida (v. fº 5 vtº), al que es preciso remitirse.

4) Respecto de la veracidad del testimonio del testigo Alonsoen cuanto a la identificación en el acto del juicio oral de un chándal (obrante en la pieza de convicción nº 9/96) de color verde, blanco y morado, como el que vestía Silvio.

Para acreditar el error de la sentencia, sobre este extremo, se citan los siguientes documentos : la Diligencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 9 de Burgos, donde se registra en el Libro de piezas de convicción, con el nº 9/96, una caja de cartón conteniendo un chándal de colores claros, un juego de sábanas y un cuchillo de fabricación casera, de 10 cm. de hoja y funda de cuero ; un chándal de color verde, blanco y morado, de la marca ROX, talla XXL, perteneciente a la víctima (haciéndose constar que el agredido medía 1´80 m. y pesaba alrededor de los 100 kg., y que de los acusados Silviono mide más de 1´60 y Juan Maríano pesa más de 70 kg.) ; y un chándal azul oscuro, propiedad de Silvio.

De modo patente, los "documentos" que se citan (entre ellos unas "prendas de vestir") no pueden acreditar -en este trámite casacional- lo que se pretende. Este Tribunal carece, en cualquier caso, de la necesaria inmediación para poder llevar a cabo las inferencias que se pretenden, y los "documentos" citados tampoco pueden acreditar por sí mimos el extremo que a los recurrentes interesa.

5) Sobre que la causa directa del fallecimiento fueron las lesiones sufridas que interesaron el pulmón, requiriendo tratamiento múltiples complicaciones que llevaron a la muerte al lesionado, se pretende demostrar el error que se denuncia por medio de los siguientes documentos : las conclusiones de los Médicos Forenses (1. Las heridas por sí solas no causaron la muerte, sí las complicaciones posteriores. 2. Es previsible que si no se hubieran producido las complicaciones señaladas el fallecimiento no se habría producido. 3. Existen concausas surgidas en la evolución de las lesiones. Etc.), el Informe Médico Forense de 5 de febrero de 1996, el Informe de Alta -presenta infección herida quirúrgica por Stafilococo Simulans-, la Evolución clínica, el Informe de Alta, el Informe Médico Forense de autopsia de 13 de mayo de 1996, los antecedentes médicos y clínicos, el Informe Médico Forense de 10 de enero de 1997 y el del Instituto Nacional de Toxicología de 16 de mayo de 1996, así como unos dibujos en los que se demuestra el lugar de las heridas.

De nuevo, debe ponerse de relieve que no se designan concretamente en el motivo las declaraciones de los documentos que se citan que se opongan a las de la sentencia recurrida (art. 884.6º LECrim.). Con independencia de ello, lo que en definitiva parece pretender la parte recurrente es que este Tribunal lleve a efecto una nueva valoración del material probatorio que se cita, con olvido de que la casación es un recurso extraordinario y no una segunda instancia, por lo que no entra dentro de sus competencias valorar las pruebas existentes en la causa. En último término, la argumentación de la parte recurrente apunta a la posible ruptura de la relación causal entre la agresión y el fallecimiento de la víctima, que sin la menor duda constituye una cuestión importante pero totalmente ajena al motivo examinado, la cual será examinada, además, posteriormente en otro motivo.

6) En cuanto a la omisión de que el condenado Silvioes politoxicómano, se cita el Informe Psiquiátrico Forense emitido el 10 de enero de 1997. Dice la parte recurrente que "en ese informe se concluye que Silviopadece una dependencia a la heroína de muchos años de evolución, en el contexto de una politoxicomanía", pese a lo cual, en los hechos probados de la sentencia se omite cualquier referencia a esa dependencia y drogadicción.

Es indudable que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre los posibles padecimientos del citado acusado, y que en las conclusiones del informe de referencia (fº 101 del rollo de la Audiencia), tras relatar lo que el interesado refiere, se dice : "Primera. La exploración de D. Silviopermite establecer que en el momento del reconocimiento (8 de enero de 1997) presenta signos de intoxicación por opiáceos. Segunda. La exploración y los antecedentes del explorado, confirmados mediante llamada telefónica a los servicios médicos de la prisión de Burgos, permite establecer que padece una dependencia a la heroína de muchos años de evolución, en el contexto de una toxicomanía. Tercera. Desconocemos cual era su estado el día en que ocurrieron los hechos que se le imputan". Además, antes de las "conclusiones" del referido informe -bajo el epígrafe "estado actual"-, se dice que el reconocido "se encuentra consciente y bien orientado", "presenta signos de intoxicación por opiáceos", "no presenta señales de punturas intravenosas recientes ; objetivamos algunas cicatrices antiguas en las flexuras de los codos", y que "no presenta otras alteraciones psicopatológicas". Consiguientemente, podría ser procedente, en principio, la inclusión de estos extremos en el "factum" de la sentencia recurrida ; mas, por las razones que se expondrán al estudiar el posible fundamento del motivo tercero del recurso -por infracción de ley- no ha lugar a ello.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la C.E., se formula por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente que la sentencia recurrida ha acudido -para desvirtuar la presunción de inocencia- a la prueba indiciaria, sobre la base de dos indicios : la declaración de la víctima mediante dos testigos de referencia y la declaración del interno Alonso; cuestionando seguidamente ambos "indicios", se afirma -en cuanto al primero- que no está plenamente acreditada que fuera efectuada por el fallecido, en atención a las declaraciones de otros cuatro testigos ; y -en cuanto al segundo- que, a juicio del recurrente, debe ser rechazada la declaración del interno Alonso.

El motivo carece de fundamento atendible por cuanto la parte recurrente no desconoce la existencia de una prueba indiciaria, pero pretende combatir la prueba de los "indicios" en que se sustenta, lo que, en definitiva, no supone otra cosa que un baldío intento por parte de los recurrentes de adentrarse en el campo de la valoración de las pruebas que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.), al contraponer el testimonio de los funcionarios de prisiones con el de otros testigos y cuestionar la veracidad de otro testigo.

En cualquier caso, y por lo que a la prueba indiciaria afecta, debe recordarse -respecto de la prueba de los indicios- que la ley admite como medio de prueba los testimonios de referencia - hecha excepción de las causas por delitos de calumnia e injuria vertidas de palabra (art. 813 LECrim.)-, y que dicha prueba debe considerarse insustituible, en el presente caso, habida cuenta del fallecimiento de la víctima del delito, único testigo presencial conocido de los hechos enjuiciados (v. sª T.C. 217/1989, de 21 de diciembre).

Con independencia de lo dicho, es preciso poner de manifiesto que el Tribunal de instancia ha examinado cuidadosamente el tema de la prueba de cargo existente en la causa contra los acusados, en los fundamentos de Derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida -a los que es preciso remitirse-, donde se exponen razonada y razonablemente los "indicios" tenidos en cuenta -que no son únicamente los dos citados por el recurrente, aunque los mismos sí sean los principales-, y el iter discursivo seguido por aquél para formar su convicción respecto de los hechos que se imputan a los acusados, en forma que debe considerarse respetuosa con las reglas del criterio humano (art. 1253 C. Civil) y, por ende, no puede tildarse de arbitraria la conclusión a la que ha llegado (art. 9.3 C.E.). Y, esto constatado, basta para la desestimación del motivo, pues, como ya se ha dicho, no corresponde al Tribunal de casación efectuar una nueva valoración de los elementos probatorios de la causa.

. CUARTO : El motivo tercero, por el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción de ley" por aplicación indebida del art. 501.1º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos ; por aplicación indebida también del art. 10.7 del mismo Código ; denunciándose, además, por el acusado Silvio, la inaplicación del art. 9.10, en relación con el 9.1 y 8.1 del Código Penal.

Dicen las partes recurrentes, en cuanto a la primera infracción, que "la sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de robo con homicidio y uso de armas del art. 501.º del Código Penal .., cuando de las pruebas practicadas se deduce que no existió ánimo de matar, sino a lo máximo de lesionar al interno". Y, respecto de la segunda, que "no debió aplicarse la circunstancia agravante prevista en el art. 10.7 del Código Penal .. de disfraz".

En cuanto al delito de robo con homicidio, se dice que "del relato fáctico de la sentencia no se deduce que tan siquiera existiera la intención de lesionar a la víctima", pese a lo cual "el Tribunal de instancia imputa el delito por el resultado, al haber fallecido el interno agredido, agresión producida con ocasión de un robo, ..", y luego niega que la causa de la muerte del interno apuñalado fueran las heridas producidas, ya que la verdadera causa del óbito fueron las complicaciones que se observaron en el postoperatorio.

En relación con estas cuestiones, debe recordarse -en cuanto al ánimo de matar se refiere- que, al pertenecer a la intimidad de la persona, tal ánimo -a falta de un reconocimiento explícito por parte del agresor- habrá de inferirse del conjunto de circunstancias que hayan rodeado su acción (instrumento utilizado, zona afectada, número y gravedad de las lesiones, etc.). Sobre esta base, es fácil inferir del relato fáctico de la sentencia recurrida la concurrencia del ánimo debatido. En efecto, Jose Maríafue acometido -se dice en el "factum"- por los procesados, que portaban un objeto punzante, "causándole tres puñaladas en el hueco axilar derecho, en el segundo y tercero espacio intercostal", lesiones que interesaron el pulmón, requiriendo tratamiento quirúrgico, por lo que hubo de ser trasladado urgentemente desde el Centro Penitenciario al Hospital General Yagüe. Por el instrumento utilizado, por la zona afectada (vital, como sin duda lo es el pulmón) y por el número y gravedad de las puñaladas inferidas a la víctima, es lógico inferir la concurrencia del ánimo de matar en los agresores.

El Tribunal de instancia afirma que las lesiones producidas por la agresión de los acusados "provocaron una intervención quirúrgica y la muerte ulterior en el proceso postoperatorio", y que "haciendo abstracción de las mismas, el fallecimiento no se hubiera generado", "las complicaciones en el proceso posterior a la intervención quirúrgica traen su consecuencia directa en la tipología de las heridas, lugar donde se produce, arma utilizada, etc., sin que quede probado imprudencia o causa en el tratamiento médico ulterior que hubiera roto la relación de causalidad y se constituyese, a su vez, como causa de la muerte" (FJ 4º).

En cualquier caso, la muerte del interno apuñalado por los procesados es imputable a éstos ; por cuanto, desde el punto de vista de la causalidad natural, es indudable que la agresión efectuada por aquéllos constituye una "conditio sine qua non" del fallecimiento del herido ; y, en el plano jurídico, la conducta de los procesados supuso la creación de un evidente peligro para la vida del agredido, bien jurídico protegido por la norma penal aplicada, siendo la agresión llevada a cabo medio adecuado para la producción de la muerte del herido, sin que las complicaciones surgidas en el postoperatorio (no atribuibles, además, a imprudencia médica, según dice expresamente el Tribunal de instancia) puedan interferir el nexo causal entre la agresión y el resultado mortal (v. ss. de 20 de junio de 1979, 27 de enero de 1984, 6 de marzo de 1991 y 9 de diciembre de 1993, entre otras); pues, en último término, las condiciones previas, simultáneas o sobrevenidas sólo rompen aquel nexo si por sí solas han sido suficientes para determinar el resultado (v. sª de 30 de marzo de 1973), cosa que aquí no puede afirmarse. En este aspecto, pues, el motivo examinado no puede prosperar.

Por lo que a la agravante de "disfraz" se refiere baste decir que la argumentación de la parte recurrente supone, lisa y llanamente, una falta del respeto debido al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que es consecuencia obligada del cauce procesal elegido (art. 884.3º LECrim.), y prueba de su eficacia es que, según los testigos de referencia, el agredido no pudo identificarlos, limitándose a dar cuantos datos relevantes de los mismos pudo advertir y recordar (su número, su estatura, etc.).

Finalmente, y en referencia exclusivamente a Silvio, que -como se ha dicho- denuncia también la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción, se dice en el correspondiente motivo que "en el escrito de calificación formulado por la defensa, se interesó como prueba anticipada al amparo de lo dispuesto en el art. 657, ..., la siguiente : "pericial de los Médicos Forenses D. Jose Luisy D. Evaristo, previo examen del procesado Silvio, se informe conjuntamente sobre si es drogodependiente, a qué tipo de droga tóxica, estupefaciente o sustancias psicotrópicas, su grado de dependencia y influencia en su personalidad y actuar, así como cualquier otra cuestión que consideren conveniente", añadiendo que "durante el acto de la vista oral, los Médicos- Forenses aportaron un Informe Psiquiátrico Forense de 10 de enero de 1997, en el que se concluye que Silviopadece una dependencia a la heroína de muchos años de evolución, en el contexto de una politoxicomanía", habiendo omitido el Tribunal de Instancia cualquier referencia a esta cuestión.

Es patente que en el relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida nada se dice sobre la posible condición de drogodependiente del aquí recurrente, y que en el Informe Psiquiátrico de referencia se reconoce este hecho, como ya se puso de manifiesto al estudiar el motivo primero de su recurso ; mas es igualmente evidente que dicho Informe es excesivamente parco, describiéndose en él la "historia toxicológica" del reconocido sobre la base de lo que el mismo "refiere" o "dice" ; los peritos no se pronuncian sobre la intensidad o gravedad de la adicción, destacan que el reconocido carece de señales de punturas intravenosas recientes, y afirman que "no presenta otras alteraciones psicopatológicas", tras haber afirmado que, al tiempo del informe, "se encuentra consciente y bien orientado". Con estos antecedentes, sin duda, únicamente podría apreciarse en la conducta de Silviola concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción (art. 9.10, en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal), como la parte recurrente ahora pretende. Mas, llegados a este punto, hay que poner de manifiesto : a) que la defensa de este acusado, en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas, se limitó a pedir su libre absolución, tras afirmar, en la cuarta de dichas conclusiones, que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad" (v. fº 24 y 112 del rollo de la Audiencia), lo cual supone que la parte recurrente ha venido a plantear aquí una "cuestión nueva", impropia de la casación al haber sido sustraída indebidamente al conocimiento del Tribunal de instancia, con lesión de la lealtad procesal inherente al principio de la buena fe que debe presidir el proceso penal, así como del principio de contradicción, esencial también a dicho proceso ; sin que, en último término, este Alto Tribunal pueda disponer de los insustituibles elementos de juicio derivados del principio de inmediación, característico de la instancia. Y, b) que, habida cuenta de la pena impuesta al hoy recurrente -al haberlo sido en el grado mínimo de la pena legalmente procedente-, y teniendo en cuenta además que el Tribunal ha apreciado también la concurrencia de la agravante de disfraz, la estimación del motivo examinado -en este particular- carecería de relevancia práctica en el fallo de la sentencia recurrida (v. art. 61.3ª C. Penal), que, en definitiva, es contra el que deben deducirse los motivos de casación.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Silvioy Juan María, contra sentencia de fecha 16 de enero de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida a los mismos por delito de robo con homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.