STS 534/2000, 30 de Marzo de 2000

PRIMERO.- El primer Motivo se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba "al desestimar la solicitud de que se contemplara al circunstancia de actuar del procesado al momento de la comisión de los hechos bajo el síndrome de abstinencia, según consta en el documento consistente en el acta del juicio oral en donde el testigo que presenció los hechos asegura que el inculpado se encontraba bajo dicho estado, así como el informe del médico forense donde se acredita su toxicomanía a los opiáceos de carácter antiguo, documentos que muestran la equivocación del juzgador y que no se encuentran desvirtuadas por otras pruebas" (sic)

Con tales citas, el recurrente intenta acreditar la equivocación judicial que alega, aún cuando implícitamente reconoce la difícil improsperabilidad de dicha pretensión ya que ni siquiera consigue afirmar con la rotundidad rectificadora requerida la realidad de un propio síndrome de abstinencia, sino la posibilidad -de ahí el empleo de la expresión "pudo darse"- de la concurrencia de tal circunstancia. Con el escaso bagaje argumental que acompaña a tan vacilante conclusión -esencialmente residenciado en una paralela e interesada valoración del testimonio y dictámenes referidos- no parece propiciarse el éxito de un Motivo que, avalado en la nula eficacia revisoira de su sustento "documental", viene afectado por tal déficit desde su planteamiento inicial.

De ahí que parezca conveniente recordar que esta Sala tiene reiteradamente manifestado que, para que pueda estimarse que ha habido infracción de ley por concurrir error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es preciso que concurran los requisitos siguientes:

1. Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como <> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual <>.

2. Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical SS.TS., entre muchas, 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

3. Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

   Por otra parte, y también de acuerdo con la referida praxis jurisprudencial, la prueba pericial no es por su naturaleza, documental en sentido propio, sino personal, aún cuando se documente en la causa, pues para que los dictámenes periciales puedan tener la consideración de documento a efectos casacionales se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario;

2. cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes, sin expresarlas, salvo razones que lo justifiquen, siempre que no se disponga de otras pruebas.

   Desde tal perspectiva analítica, el alegato recurrente pone en evidencia sus carencia justificativa ante el comportamiento jurisdiccional de la Sala "a quo" -plasmado, en lo que a este extremo interesa, en el párrafo último del fundamento jurídico primero de su resolución- pues sí, como bien destaca el Fiscal impugnante del Recurso, el propio Tribunal Provincial acoge el referido dictamen, lo relaciona con las conclusiones fijadas en el Plenario por el Médico Forense y por el Médico de la Prisión y con las declaraciones testificales, llegando en base a dichas acreditaciones a descartar merma sensible de las facultades volitivas y cognoscitivas del hoy recurrente por motivo de su prolongada drogadicción, no cabe invocar error de hecho al no estar en presencia de alguno de los supuestos en los que, excepcionalmente, se admite que la prueba pericial tenga la consideración de documento acreditativo del error "facti". La Sala de instancia ni ha desdeñado ni fragmentado las periciales invocadas ni se ha apartado de su contenido, sino que las ha valorado correctamente relacionándolas con el hecho y con las restantes pruebas referidas, tanto en los que se refiere a concretar que el acusado es consumidor de heroína con una antigüedad de 10 años (hecho probado tercero) como en lo que se refiere a la carencia de merma sensible de sus facultades intelectivas y volitivas, no llegando, por consecuencia, a conclusiones divergentes de las obtenidas por los citados peritos.

   Por todo, el Motivo se rechaza.

   SEGUNDO.- El correlativo apartado recurrente se apoya en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y sirve a su proponente para denunciar infracción por "inaplicación de la eximente incompleta prevista en los arts. 21-1º del C. Penal en relación con lo establecido en el art. 20-2º, y asimismo en relación con lo preceptuado en el art. 68, así como de la atenuante contemplada en el art. 21-2º en el grado de muy calificada, en relación con lo previsto en los arts. 66-4º, y todos ellos en atención a la menor culpabilidad del acusado por tener la condición de toxicómano y obrar bajo los efectos del síndrome de abstinencia" (sic).

   Sólo desde una hipótesis fáctica distinta de la que se plasma en la combatida, la cual ante el fracaso del anterior Motivo, permanece inmodificada, puede sostenerse la censura que ahora se analiza. Como, por otra parte, el cauce casacional elegido impone un respeto integral a dicha declaración de hechos probados, obvio resulta concluir en las nulas posibilidades de éxito del Motivo.

   Dice el apartado tercero del "factum": "igualmente ha resultado probado que J.M. cuenta en la actualidad veintinueve años de edad es consumidor de heroína desde la edad de dieciocho años, hallándose al tiempo de los hechos en tratamiento de deshabituación mediante metadona, en el que continúa actualmente en el centro penitenciario donde está ingresado. Asimismo presenta rasgos de personalidad neurótica-depresiva con inmadurez afectiva si bien no transcienden del límite de la normalidad. La referida drogadicción junto al componente neurótico de la personalidad hace que en su actuación pueda apreciarse una merma leve de sus facultades volitivas." Sobre tal soporte no puede acogerse la pretensión deducida salvo que -aún cuando se reconozca el esfuerzo dialéctico desplegado por el autor del Recurso- se sustituya el racional criterio valorativo que, con pulcritud expositiva y oportunas citas jurisprudenciales, contienen los fundamentos jurídicos primero (inciso final) y cuarto de la resolución de instancia al afirmar que: "En cuanto a las conclusiones fácticas relativas al estado mental del inculpado, este Tribunal ha partido de las conclusiones apuntadas por los peritos cuyo dictamen fue emitido en el acto del Plenario. En este sentido, tanto el Sr. Médico-forense como el médico de la prisión Sr. Pérez, vinieron a coincidir en la no detección de una merma sensible d las capacidades volitivas y cognoscitivas del inculpado por motivo de su prolongada drogadicción, añadiendo que el cuadro neurótico tampoco interacciona necesariamente con la drogadicción" (sic), pues "debe señalarse que la mera constatación de la condición de toxicómano no justifica por sí la aplicación de soluciones atenuatorias, al menos que se acredite la proyección de dicha circunstancia en el plano de la imputabilidad. En el caso concreto, la Sala considera a la luz de la prueba practicada que no existen datos que permitan afirmar ni una grave adicción ni una reducción significativa de las bases de la imputabilidad al momento de comisión de los hechos. En este sentido, si bien el testigo S..J. indicó que Martínez podía encontrarse en una situación de afectación del tóxico, sin embargo el modo de proceder, la frialdad de ánimo demostrada huyendo del lugar en poder de lo apropiado y su posterior ocultación en un paraje, mal se compadecen con una situación de consciencia deficitaria. No obstante, la antigüedad de la toxicofilia junto a los rasgos de personalidad neurótica, inclinan a la Sala por considerar concurrente una merma leve y estructural de la capacidad volitiva, lo que justifica la atenuación con el alcance analógico anunciado".

   Dicha formulación y conclusiones evaluadoras se acomodan a las directrices emitidas por este Tribunal en torno a la circunstancia de drogadicción, sus diferentes estadios y repercusión sobre la responsabilidad de los que resultan afectados por ella. Al efecto tiene declarado la Sala (Sentencias de 6-3 y 12-6-98) que es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión. En el Nuevo Código Penal el legislador ha configurado como atenuante ordinaria la circunstancia de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el art. 20-2º". Para que una atenuante pueda ser apreciada como "muy cualificada" es preciso que el Tribunal aprecie que alcanza una intensidad claramente superior a la normal, lo que no sucede en el caso actual, pues del hechos probado no se deduce más que la concurrencia de una adicción que puede ser calificada de "grave", lo que constituye precisamente la atenuante ordinaria ya apreciada, sin que concurran elementos adicionales que denoten una intensidad superior a la normal, que pudiese justificar la apreciación de la atenuante como "muy cualificada".

   En realidad, como señala la Sentencia de 5-12-95, en esta materia no resulta técnicamente adecuado aplicar la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad, que pudieran justificarla, tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, no concurriendo dichos supuestos en el caso ahora enjuiciado.

   Por otra parte -como han precisado, entre otras, las sentencias de 5-3, 21-4 y 18-6-98, la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si sólo de manera leve se ve afectada la mente humana. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

   Para la apreciación de la atenuante de drogadicción, el Código Penal exige que el culpable actúe a causa de «su grave adicción» -circunstancia que no cabe cuestionar en el presente caso-, mientras que para la estimación de la eximente se exige que «al t iempo de cometer la infracción penal (el culpable) se halle en estado de intoxicación plena» por el consumo de las referidas sustancias; circunstancia que no concurre, de modo patente, en este supuesto. Además, sí la simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 del CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto y sí cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal, debe ser refrendado en este trance el acierto calificador del Tribunal Provincial pues, a partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia, no cabe apreciar la circunstancia de exención de responsabilidad del número 2 del artículo 20 del Código Penal ni siquiera como incompleta (artículo 21.1.º), al faltar los elementos fácticos necesarios para deducir las exigencias legales biopatológicas y psicológicas de tal circunstancia. Cierto es que lo declarado probado implica la «drogadicción» del sujeto; pero, como señala la Sentencia de 29 septiembre 1997 (RJ 1997\6830), es reiterada y pacífica la doctrina de este Tribunal de que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto.

   TERCERO.- También con amparo en el art. 849-1º de la citada Ley Procesal se formaliza un tercer apartado impugnativo para denunciar "inaplicación de la atenuante del art. 21-5 del C. Penal al haber el culpable procedido a reparar el daño causado a la víctima o al menos a disminuir los efectos del mismo al haber entregado parte de los objetos que habían sustraído en el mismo momento de su detención, por lo cual, puesto en relación con el art. 66-4 del mismo cuerpo legal, procedería la degradación de la pena en uno o dos grados al haberse estimado concurrente la atenuación analógica de toxicomanía del art. 21-6" (sic).

   Tal como se recoge en el antecedente de hecho segundo párrafo segundo de la combatida, la defensa elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la libre absolución del acusado y, alternativamente, pretendió la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

   Dicho presupuesto merece consideración porque la cuestión suscitada es nueva al aparecer planteada por primera vez en casación. No ha posibilitado la contradicción, de suerte que, al no estar incluída en el debate de instancia, se ha privado a las otras partes de contrarrestar, argumental y probatoriamente, el alegato que constituye su sustancia.

   No resulta baladí tal consideración, pues, aparte de que no pudo haber pronunciamiento de la Sala sentenciadora, conviene destaca,r con palabras de la Sentencia de este Tribunal de 28 febrero 1996

   (RJ 1996\1331), que constituye doctrina pacífica y uniforme de esta Sala la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo» y «per saltum», formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos o constitucionales no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal (Sentencias de la Sala 2.ª TS de 8 julio 1986 [RJ 1986\4053], 26 febrero 1987 [RJ 1987\2253], 10 junio 1992 [RJ 1992\5043], o 10 noviembre 1994 [RJ

   1994\8806]), a no ser que, excepcionalmente el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada.

   Por ello esta Sala ha admitido una excepción a la regla de inadmisibilidad en la casación de cuestiones no discutidas en la instancia, en el supuesto de que, aun sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, de los hechos declarados probados, se pudiera deducir la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de las mismas, en cuyo caso el Tribunal de instancia, incluso de oficio, vendría obligado a apreciarlas. Tal es el caso que nos ocupa porque el relato de hechos probados dice al respecto: "Una vez el inculpado fue detenido el nueve de septiembre, acompañó a los agentes de policía hasta un lugar próximo a la c/ Tramontana donde había escondido la cartera, siendo recuperada con la totalidad de los documentos, más no así con el dinero" (sic).

   No obstante encajar dicha comportamiento en la previsión normativa del párrafo 5º del art. 21 del C. Penal, el mismo carece de relevancia practica dado que no produce repercusión en la cuantía de la pena a imponer por impedirlo la figura de la continuidad delictiva que permanece inalterada.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado J.

   M. M. contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 1.998 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda (rollo de Sala nº 114/97) en la causa seguida contra el mismo por Delito de Robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.