STS 278/1999, 19 de Febrero de 1999

Por parte de la representación legal de Daniel, condenado en la sentencia sometida al control casacional, como autor de un delito de robo con intimidación en concurso ideal con otro de allanamiento de oficina abierta al público, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo.

Motivo único por infracción de Ley a través del cauce del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 20-2º, o subsidiariamente de la circunstancia 2ª del art. 21.

Se solicita por el recurrente la aplicación de la eximente completa de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, o, subsidiariamente la circunstancia atenuante de grave adición a dichas substancias del nº 2 del artículo 21.

En el escrito de preparación del recurso, de conformidad con el art. 855-2º citó los documentos de los que se derivaba el error denunciado, documentos que se contraen de un lado al parte facultativo de la zona Centro del Area de salud pública del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 4 de Junio de 1996 y de otro, el informe del Médico Psiquiatra del Centro Penitenciario de Madrid III de 17 de Septiembre de 1996, ambos referidos al recurrente.

Los dos informes están incorporados en el Rollo de la Audiencia y de su estudio, algo defectuoso el primero de ellos por la mala calidad de la fotocopia se deriva lo siguiente:

1. Parte Asistencia de 4 de Junio -a las 20 horas-, y por tanto correspondiente a un examen llevado a cabo al día siguiente de los hechos enjuiciados: se aprecia una patología urgente, un diagnostico leve, un informe clínico motivado por síndrome de abstinencia y un tratamiento consistente en su derivación al servicio de drogodependencia hospitalaria.

2. Informe Psiquiátrico de fecha 17 de Septiembre: se trata de un informe extenso en el que aparecen sus antecedentes familiares y personales, constatandose un consumo de drogas desde los 16 años primero de hachís, para pasar a aminas estimulantes y a partir de los 25 años de cocaína y heroína, con múltiples síndromes de abstinencia, todo ello lleva en el informe relatado a un juicio clínico correspondiente a toxicomanía a opioides y cocaína fijandose como consideraciones médico-psiquiatras que el informado recurre todos los elementos para establecer el diagnostico expresado al "....haber presentado síndrome de abstinencia y el fenómeno de la tolerancia, puesto que las dosis de heroína consumidas han ido aumentando con el paso del tiempo....", añadiendo dicho informe que "....no se ha de ocultar que la toxicomanía es una enfermedad a la que se asocian elementos obsesivo-compulsivos, que en psiquiatría significa llevar a cabo pensamientos o actos a la fuerza, incluso percatándose el individuo de su absurdidad o lo dañino para la salud...."

Concluye el informe afirmando que "....hay que contemplar una leve imputabilidad psíquica de los actos que lleva a cabo...."

La Sala sentenciadora, aborda en el Fundamento Jurídico Tercero la cuestión relativa a la posible concurrencia de circunstancias eximentes o atenuatorias de la responsabilidad para concluir con la exclusión tanto de la eximente como de la atenuante por estimar que del informe psiquiátrico se deriva solo la condición de consumidor de drogas pero no que en el momento de los hechos tuviera afectada su voluntad, extrayendo la conclusión de tal ausencia de dos datos: a) la dinámica comisiva que se integra por los actos complejos propios de un atraco a un banco, tales como el reparto de papeles entre el recurrente y el otro no identificado, acompañando el recurrente al director hasta la caja, recogiendo el dinero que había en su interior y b) la ausencia de nerviosismo que constataron los testigos quienes manifestaron en el juicio oral "....que no le pareció que estuviera drogado ni nada...." -en tal sentido el Sr. Ángel Daniely análogamente la Sra. Ariadna-.

La primera de las cuestiones a resolver es la relativa a la naturaleza de los dictámenes periciales en orden al concepto de documento a efectos de interposición del recurso de casación por el cauce del nº 2 del art. 849, empleado por el recurrente.

Como recuerda la sentencia de esta Sala nº 1427 de 23 de Noviembre de 1998, a efectos casacionales, solo tiene la naturaleza de documento aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma, documentos que además deben ser literosuficientes y no se encuentren en contradicción con otros medios de prueba, porque la Ley no concede preferencia a una prueba determinada sobre otra, correspondiendo la valoración crítica de toda la prueba a la Sala sentenciadora de conformidad con lo prevenido en el art. 741 LECrim.

Quedan extramuros del concepto de documento expuesto, todas aquellas pruebas de naturaleza personal que no pierden tal naturaleza porque se encuentren documentadas a efectos de constancia, generalmente bajo la fe del secretario judicial. En tal sentido no son pruebas documentales las declaraciones de los imputados, las testificales, atestados policiales, ni siquiera el acta del juicio oral.

Tampoco y por las mismas razones son pruebas documentales los informes periciales. No obstante, de manera excepcional -STS números 1427 de 23 de Noviembre de 1998 y 1643 de 23 de Diciembre de 1998, entre las más recientes-, se han estimado pruebas documentales los informes periciales siempre que exista uno o varios y sean plenamente coincidentes, en este último caso habiendose apartado de ellos la Sala sentenciadora de suerte que haya llegado a conclusiones divergentes o contrarias a las que se derivan de tales informes sin justificación alguna, es decir de modo no razonable.

En tal caso, y sólo en tal caso se le ha dado el valor de prueba documental a tal o tales informes periciales permitiendo por la vía del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la censura casacional en orden a constatar el aludido error en la valoración de la prueba que constituiría una manifestación de arbitrariedad en la apreciación de la prueba que exigiría, excepcionalmente, la intervención de esta Sala de Casación como garante de la interdicción de toda arbitrariedad o conclusión carente de razonabilidad, sin mengua, y por tanto compatible, con el expreso reconocimiento de que corresponde al órgano sentenciador de instancia la valoración de la prueba que ante él se practicó como consecuencia del principio de inmediación. Soberanía valorativa que tiene su justo límite cabalmente en la interdicción de la arbitrariedad.

Desde la doctrina expuesta, procede determinar si en el caso presente se está en presencia de uno de estos supuestos excepcionales que permitirían estimar como documentos a efectos casacionales los dos informes citados.

La respuesta solo puede ser positiva. Se está en presencia de dos informes médicos, de fecha 4 de Junio y 17 de Septiembre de 1996, ambos de contenido sustancialmente coincidente en orden a diagnosticar una toxicomanía del recurrente Daniel, toxicomanía que en el parte médico del día 4 comporta un síndrome leve de abstinencia, pero de naturaleza urgente ya que precisó la asistencia médica oportuna por la aparición del síndrome como se acredita al folio 13 del atestado y se documenta con el propio parte médico.

El informe médico de 17 de Septiembre es mucho más extenso y descriptivo estando emitido por el Sr. Médico Psiquiatra del Establecimiento penitenciario Madrid III. En él consta la larga duración de la toxicofilia del recurrente, iniciada a los 16 años con el consumo de cocaína y heroína, presentando diversos episodios de síndrome y constatandose el fenómeno de la tolerancia a las drogas "....puesto que las dosis de heroína consumidas han ido aumentando con el tiempo...."

Con lo dicho hasta aquí, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante se puede concluir con la afirmación de que se está en presencia de dos pruebas periciales-médicas, de contenido coincidente y que de conformidad con la doctrina de la Sala ya citada puedan vehicular el motivo de infracción de Ley por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos, concediendo en este caso naturaleza de documento a efectos casacionales a ambos informes periciales.

Declarado lo procedente, el paso siguiente consiste en determinar si, en efecto, el aludido error se objetiva a la vista de la fundamentación de la Sala para apartarse de las conclusiones de ambos informes.

La respuesta también debe ser afirmativa. En efecto en el Fundamento Jurídico Tercero aborda la Sala de instancia la cuestión relativa a la toxicomanía del recurrente para rechazar su valoración jurídico-penal, ni como eximente de drogadicción ni como atenuante de la responsabilidad criminal. Reconoce la Sala -en sintonía con el informe médico-psiquiátrico del día 17 de Noviembre-, que el recurrente es consumidor de estupefacientes, pero niega que su voluntad se encontrara afectada por la ingesta de drogas, manteniendo un total silencio respecto de la realidad del parte médico del día 4 de Junio que fue remitido al Tribunal de oficio de 14 de Noviembre, y por tanto seis días antes de la realización de la Vista -que tuvo lugar el día 20 de Noviembre-, habiendo sido solicitado dicho documento en el escrito de calificación provisional de la defensa del ahora recurrente, aunque dicho parte médico aparezca unido en el Rollo de Sala de la Audiencia, después del testimonio de la sentencia, por lo que hay razones para afirmar que dicho parte médico fue conocido por la Sala sentenciadora.

En todo caso, conocido o no la realidad que constata esta Sala de Casación es que los dictámenes médicos reflejan algo indiscutible y que no puede ser puesto en duda por los restantes elementos probatorios que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, y lo indiscutido es no solo la condición de consumidor de drogas del recurrente, sino de la incidencia que este consumo tuvo en el delito enjuiciado, nexo o relación puesta de manifiesto en el parte médico del día 4 de Junio, emitido a las 20 horas, y por tanto cuando el recurrente, encontrandose detenido presentó una sintomatología que exigió su atención médica, habiendose presentado el síndrome de abstinencia -de entidad leve- al día y medio siguiente a la comisión del hecho enjuiciado, ya que el atraco tuvo lugar a las 8 horas y 57 minutos del día 3 de Junio.

La Sala sentenciadora, omitiendo toda referencia a este parte médico niega incidencia de la toxicomanía en los hechos por la propia complejidad del delito en la que el recurrente tuvo que entrar en el departamento de caja y registrarlo sin evidenciar nerviosismo, refiriendose asimismo a que tampoco los empleados apreciaron alteración alguna. En relación a este último dato, es cierto que dos de los empleados de la sucursal bancaria manifestaron que "....no le pareció que estuviera drogado ni nada...." -Sr. Ángel Daniely Sra. Ariadna-, pero tal afirmación hay que someterla a la crítica de tres reflexiones: a) que todo el incidente duró unos tres minutos, b) que los testigos, no consta que tengan conocimientos médicos, por lo que su afirmación no es sino expresión de su opinión subjetiva aprehendida en una situación no sólo fugaz sino estresante, por lo que el margen de error es muy grande, y c) desde la realidad del doble informe médico tantas veces citado aparece carente de fundamento el apartamiento de lo que en ellos consta y por tanto se evidencia un error en la decisión alcanzada por la Sala sentenciadora con la consecuencia de estimar el recurso instado, debiendose apreciar en el hecho enjuiciado la concurrencia de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal, de actuar el culpable a causa de la grave adición a las drogas.

Debe recordarse que en patrones de consumo como el que ofrece el recurrente: politoxicomanía de larga duración, esta situación comporta un ser toxicómano y no un estar con la consecuencia que se traduce como muy bien se describe en el médico-psiquiátrico de 17 de Junio en una situación asimétrica pues de un lado, el sujeto mantiene su inteligencia normal, y así el informe nos dirá en relación al recurrente que "....su inteligencia es normal , como lo son su capacidad de crítica, juicio y raciocinio, lo que le permitiría suponerle capacitado para ejercer un adecuado gobierno de sus actos....", pero junto con ello, la voluntad estaría limitada, limitación que sería tanto más evidente cuanto que estuviese relacionada con actos tendentes a satisfacer su adición a drogas. El informe médico nos dirá que "....la toxicomanía es una enfermedad a la que se asocian elementos obsesivo-compulsivos...." concluyendo el informe con la afirmación de que "....en atención a ese elemento obsesivo compulsivo hay que contemplar una leve disminución de la imputabilidad psíquica de los actos que lleva a cabo...."

Estima la Sala que en el presente caso se está ante un típico supuesto de lo que en criminología de las drogas recibe el nombre de delincuencia funcional, es decir, de un delito contra la propiedad motivado por la necesidad de tener dinero para atender el sujeto a sus necesidades de droga.

El fundamento de la atenuación no estaría en un déficit en la inteligencia, ya que esta no aparece afectada en este caso y ello explica la capacidad de diseñar y realizar actos de cierta complejidad o riesgo, pues de tiene cabal conocimiento de lo que se está haciendo.

El fundamento de la atenuación se encuentra en un déficit en la voluntad de la persona, ya que el consumo de drogas le exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, actuando esa circunstancia como enervadora de los frenos inhibitorios para apartarse de ellos por los riesgos que le puede comportar, aspecto que está reflejado también en el informe psiquiátrico cuando se refiere al "síndrome amotivacional de los heroinómanos", y al elemento obsesivo-compulsivo que explica que el sujeto pueda "....llevar a cabo pensamientos o actos a la fuerza, incluso percatándose el individuo de la absurdidad o lo dañino para la salud...."

No se trata de una aplicación de circunstancias atenuatorias de la pena "pietatis causa", sino que es un deber jurídico consecuencia del principio de culpabilidad sobre el que se asienta nuestro sistema de justicia penal, que exige la utilización de los expedientes que prevé cuando alguno de los dos elementos que conforman la culpabilidad -la inteligencia y la voluntad-, o no existen o se encuentran disminuidos en relación al patrón de normalidad.

Procede como ya se ha dicho y ahora se reitera la estimación del motivo, y la declaración de que concurrió en el hecho cometido por el recurrente la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 lo que así se hará constar en la segunda sentencia que a continuación de la presente se dictarán con las correspondientes consecuencias penales en una doble clave: atenuatoria de conformidad con el art. 66 del Código Penal y eventualmente sustitutiva de la ejecución por sometimiento a tratamiento de deshabituación de drogas en los términos previstos para supuestos de drogodelincuencia en los términos del art. 87, en medidas sustitutivas que son de la mayor importancia desde todos los puntos de vista que se quieran analizar ya que las alternativas a la prisión en casos de drogodelincuentes son el complemento imprescindible a la normal respuesta prisonizada porque al actuar sobre la causa remota -la drogodependencia-, respecto de la que el concreto delito enjuiciado en cada caso suele ser la consecuencia, se constituyen en factor de disminución de la delincuencia, y lo que es más importante, medio idóneo para la reintegración social de la persona y su recuperación como ser libre en el sentido exigido por el art. 25 de la Constitución, por lo que el acceso a tales medidas tiene la potencialidad de convertirse en alternativa a la drogodependencia.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso dada la estimación del motivo alegado. III.

FALLO

Que declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley instado por la representación legal de Danielcontra la sentencia de 21 de Noviembre de 1997 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, la que casamos y anulamos dictandose otra más ajustada a derecho.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, recurrente y parte recurrida y póngase esta resolución en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con remisión de cuantos antecedentes elevó a la Sala e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, Diligencias Previas 5701/96, seguida por delito de robo, contra Danielde 41 años de edad; hijo de Mauricioy de María Angeles, natural y vecino de Madrid, sin profesión conocida, con antecedentes penales, de no informada conducta, de no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) con fecha 21 de Noviembre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se añade al relato de hechos probados de la sentencia rescindida el siguiente párrafo:

"Daniel, politoxicómano de larga duración cometió el hecho descrito impulsado por la necesidad de atender a su consumo de drogas, estimandose que tenía su voluntad ligeramente disminuida por tal situación.

Al día siguiente de los hechos precisó asistencia médica al diagnosticarsele un síndrome leve de abstinencia".

Asimismo se elimina la referencia a la sentencia de 9 de Octubre de 1996 que se contiene en el último párrafo del relato.

Por las argumentaciones explicitadas en la sentencia casacional procede estimar en Daniella concurrencia de la atenuante ordinaria de grave adición a las drogas prevista en el art. 21-2º del Código Penal.

La aplicación de esta circunstancia atenuante es concurrente con la agravante de reincidencia, ya estimada en la sentencia rescindida, si bien en relación a la sentencia por robo dictada el 22 de Enero de 1990 y a la de utilización ilegítima de vehículo de motor dictado el día 12 de Diciembre de 1991. No debe tenerse en cuenta la sentencia de 9 de Octubre de 1996, por error incluida en el relato de hechos, ya que es sentencia posterior a los hechos enjuiciados. En todo caso, la eliminación de la misma es irrelevante a los efectos de la aplicación de la reincidencia, dadas las otras dos condenas.

Teniendo en cuenta, que el recurrente ha sido condenado por dos delitos: robo con intimidación y allanamiento de oficina o establecimiento mercantil, debe declararse que en relación al delito de robo concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adición al consumo de drogas, concurrencia que debe resolverse por aplicación del art. 66 regla primera del Código Penal que permite un amplio arbitrio judicial a la hora de la individualización de la pena.

En el presente caso se estima que procede una compensación de ambas circunstancias pues sin desconocer la gravedad que supone un atraco a entidad bancaria, y la persistencia en el mismo por haber sido ya condenado por otro robo, la larga data de la politoxicomanía del recurrente, y la limitación de su voluntad lleva a no sobrevalorar el pasado histórico-penal, con lo que procede individualizar la pena correspondiente al delito de robo en dos años y seis meses, es decir, dentro de la mitad inferior de la prevista por la Ley lo que supone alzaprimar de alguna manera la toxicomanía sobre el pasado histórico penal.

En relación al delito de allanamiento de oficina, del artículo 203-2º, tiene prevista una pena entre seis meses y tres años. En dicho delito solo concurre la atenuante de grave adición al consumo de drogas del art. 21-2º, no siendo de aplicar la de reincidencia porque no concurre el requisito habilitante de ser los delitos anteriores del mismo título. En consecuencia procede hacer uso del párrafo segundo del artículo 66, imponiendosele la pena en la mitad inferior, y dentro de este marco, en el mínimo legal, esto es seis meses de prisión.

En relación a la aplicación del art. 77 del Código Penal -concurso medial-, es obvio que no procede la aplicación de la regla de la mitad superior del delito más grave que también se efectúa en la sentencia rescindida, ya que esta mitad supone un mínimo superior al que corresponde penando separadamente los dos delitos, según el cálculo efectuado, la suma de ambas penas supone tres años, frente a un mínimo de tres años y seis meses que supondría la aplicación de la regla de la mitad superior del delito más grave. Procede el mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida no afectados por la presente.III.