STS, 16 de Junio de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:5148 |
| Número de Recurso | 4348/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, que condenó a dicho recurrente por delito de robo en establecimiento abierto al público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Lorenzo Ruiz Fernández.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra, incoó Procedimiento Abreviado con el número 80 de 1997, contra Millán , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: 1) Los acusados Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Millán también mayor de edad y ejecutoriamente condenado por esta Audiencia Provincial de Logroño, el 27-1-88 por tres delitos de violación y otro de robo con intimidación, se concertaron mutuamente para perpetrar y obtener un lucro ilícito para lo cual el día 3 de agosto de 1.997 sobre las 17 horas se dirigieron a la Estación de Servicio "DIRECCION000 ", regentada por Flor , y ubicada en el Polígono Industrial de Tejerías sur, de Calahorra, y aprovechando que en ese momento únicamente se encontraba en la citada Estación de Servicio la empleada Fátima dentro de la tienda que existía en la propia gasolinera, se acercaron a la misma y mientras Luis Manuel trataba de distraer a la empleada preguntándole "sal y dime donde está el cruce de Cervera", expresión manifestada desde la puerta del establecimiento sin que Luis Manuel penetrase en el mismo, tal situación fue aprovechada por Millán con el pretexto de usar el servicio público para acercarse al teléfono público existente dentro de la tienda y simulando efectuar una llamada, procedió a forzar la caja que guardaba del importe de las llamadas telefónicas, sustrayendo la cantidad de cuatrocientas pesetas, que en ese momento contenía, pues el día anterior por la tarde, la dueño Flor , y única que poseía la llave que abría la caja, había sacado la recaudación de ese día. 2) Si bien no consta que en el momento de los hechos ninguno de los acusados estuviese actuando bajo la influencia de intoxicación por drogodependencia, consta no obstante que Millán , si era adicto a la heroína y que desde Octubre de 1.997, tanto él como su esposa, también drogadicta, están sometidos voluntariamente a un programa de desintoxicación en el Centro de Atención a Drogodependientes, en Soria, colaborando de forma activa y observándose una gran mejoría en ambos; 3) La perjudicada Flor ha renunciado a toda indemnización.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel y Millán , como autores responsables de un delito consumado de robo en establecimiento abierto al público, ya referenciado, concurriendo en Millán la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: Luis Manuel tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena más la mitad de las costas procesales, Millán , cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena más la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone, se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia inaplicación del art. 21.2 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo del motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cinco de junio del año dos mil uno.
1- El primer motivo del recurso de casación de Millán , que en realidad es el único, se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la infracción, por inaplicación del art. 21.2º del CP. que considera atenuante la de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Según se expresa en el recurso, el fundamento de la atenuante alegada radica en la afectación que la drogodependencia determina en la imputabilidad del agente, en el sentido de que éste realiza el delito bajo la compulsión de su adicción y con la finalidad de obtener nuevas dosis. Conforme indica el recurrente, no basta con ser toxicómano para merecer la atenuación de la pena, sino que además es necesario que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivación entre la dependencia y la perpetración de los hechos. Se estima en el recurso que en caso de autos está suficientemente acreditada la toxicomanía de Millán desde hace más de dos años antes de la perpetración de los hechos, constando además que en la actualidad se encuentra realizando un programa de deshabituación de las drogas con éxito.
Finalmente se solicitaba en el recurso que se casase la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra más adecuada a Derecho, donde se declarase la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP. de 1995.
2- El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, partiendo de las afirmaciones de la narración histórica relativas a que Millán era adicto a la heroína y a que desde octubre de 1997 estaba sometido voluntariamente a un programa de desintoxicación, colaborando de forma activa y observándose una gran mejoría, y con base en los asertos fácticos del Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, referentes a que la adicción de Millán databa de dos años anteriores a los hechos.
Considera el Ministerio Público que es apreciable una relación entre el delito cometido y la toxicomanía derivada de la adicción a la heroína del acusado de cierta antigüedad, siendo el robo, para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la denominada delincuencia funcional. La apreciación de la atenuante de drogadicción comportaría la aplicación de la regla 1ª del art. 66 del CP. en la individualización de la pena, compensándose tal circunstancia modificativa con la agravante de reincidencia, estimándose por el Fiscal procedente la imposición a Millán de una pena de prisión de tres años, idéntica a la que se señaló para el penado no recurrente.
3- En la sentencia de esta Sala 1000 de 8.6, citada en la 853/2001 de 4.5, y en la 967/2001 de 29.5, se exponen los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.
La jurisprudencia (SS. 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 6.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2 y 1312/99 de 25.9), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.
Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.
Respecto a la atenuante de nueva creación, 2ª del art. 21 del CP. de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS. 1539/99, de 17.12, 603/97 de 31.3, 276/98 de 27.2 y 312/98 de 5.3), que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.
En relación al consumo de las llamadas drogas "duras", especialmente dañosas para la salud, como la heroína y la cocaína, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS. 1578/94 de 17.9, 1731/94 de 3.10, 104/95 de 25.10, 673/96 de 11.10, 556/96 de 22.7, 403/97 de 23.3, 603/97 de 31.3, 1139/97 de 23.9 y 384/98 de 23.3 y 503/99 de 22.3), ha estimado que la importante debilitación de las facultades volitivas y de la capacidad de autorregulación originada por un consumo arraigado y continuado de tal tipo de estupefacientes debe traducirse en una eximente incompleta de la responsabilidad penal respecto a los hechos delictivos cometidos por el que padece tal severa toxifrenia.
En la sentencia de esta Sala 1549/99 de 17.1.2000, se considera que una adicción a la heroína y a la cocaína que dotaba de tres años debía estimarse grave a efectos de su subsunción en la atenuante 2ª del art. 21 del CP. de 1995.
4- En relación a las afirmaciones fácticas de la sentencia sobre la toxifrenia de Millán , si bien en el relato histórico se manifiesta que no consta que en el momento de los hechos ninguno de los acusados estuviese actuando bajo la influencia de intoxicación por drogodependencia, también se afirma en la misma narración histórica que Millán si era adicto a la heroína y que desde octubre de 1997 tanto él como su esposa, también drogadicta, están sometidos voluntariamente a un programa de desintoxicación en el Centro de Atención a Drogodependientes, en Soria, colaborando de forma activa y observándose una gran mejoría en ambos.
En el Fundamento segundo de la sentencia impugnada se contiene la afirmación fáctica de que Millán es heroinodependiente desde dos años anteriores a los hechos, según refleja el informe aportado de 16 de junio de 1999.
Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim. se comprueba que al folio 241 del Rollo de la Audiencia obra un informe social de la Cruz Roja de Soria, fechado el 15 de septiembre de 1999, en el que se califica a Millán de drogodependiente politoxicómano, con dependencia a la heroína inyectada desde cuatro o cinco años, y se manifiesta que desde noviembre de 1997 se ha sometido a un tratamiento de metadona en el Centro de Atención a Drogodependientes de Soria, observándose una gran mejoría en su aspecto físico y comportamental.
De los datos fácticos apuntados cabe inferir, según lo sugerido por el Ministerio Fiscal, que la sustracción perpetrada en la Estación de Servicio de Calahorra fue influída y determinada por la adicción a la heroína que padecía Millán , y motivada por el afán de conseguir dinero con el que sufragar la adquisición de la droga.
5- Partiendo de los datos fácticos reflejados en el precedente apartado 4, con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado 3, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y reflejado en el apartado 2, el recurso interpuesto por Millán debe ser estimado, por ser subsumible la drogodependencia que aquejaba a dicho acusado en la atenuante 2ª del art. 21 del CP., ponderando además que fue determinante del acto depredatorio, para la consecución de dinero con el que sufragar la adquisición de heroína.
Aunque no se haya formulado expresamente la censura contra la apreciación de la reincidencia en la ejecución del delito imputado a Millán , debe entenderse cuestionada la agravante en virtud de la voluntad general impugnativa de dicho acusado recurrente, y debe acogerse la impugnación, y estimarse infringida en la sentencia, por indebida aplicación, la norma del nº 8º del art. 22 del CP. que tipifica la agravante de reincidencia.
Según doctrina consolidada de esta Sala, que se recoge, entre otras, en sentencias 920/97 de 15.6, 11.11.98, 954/99 de 1.6 y 1315/2001 de 4.7, la acusación debe probar no solo los hechos en que se sustentan el tipo penal imputado, sino también aquéllos en que se asienten las circunstancias agravantes y que condicionan la operatividad de las mismas. Es doctrina de esta Sala también (SS. de 27.1.95, 29.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1 y 36/98 de 24.1), que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que lo condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieran, y fechas de los cumplimientos de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del 136 del CP. de 1995.
Partiendo de la doctrina expuesta, según ya se ha anticipado, no cabe apreciar la reincidencia con apoyo en los datos fácticos recogidos en la narración histórica, al no constar en ellos las penas ni claro está, la fecha de cumplimiento de ellas, y ni por tanto si los antecedentes habían quedado cancelados.
Pero además, si se examinan las actuaciones, conforme autoriza el art. 899 de la LECrim. y se examina la hoja de antecedentes penales de Millán , obrante al folio 58 se comprueba que la condena anterior originadora de la reincidencia, la impuesta por el delito de robo con violencia, consistió en prisión de seis meses y un día, que se hubiese cumplido el 28 de julio de 1988, y hubiese quedado cancelada el 28 de julio de 1991, mucho antes de suceder el último hecho delictivo, ocurrido el 3 de agosto de 1997.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por Millán , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1999, por la Audiencia Provincial de Logroño en el Procedimiento Abreviado 80/97, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra; con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Calahorra, con el número 80 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Logroño, por delito de robo, contra el procesado Millán , con DNI. NUM000 , nacido en San Adrian (Navarra), sin que conste su solvencia o insolvencia, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 3 de agosto de 1997 hasta el 4 de agosto de 1997, que fue puesto en libertad provisional, y el 23 de noviembre de 1998 que fue detenido por la policía; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, en cuanto no contradigan los que seguidamente se exponen.
en la ejecución del delito de robo con fuerza en las cosas concurrió en Millán la atenuante de drogadicción 2ª del art. 29 del CP., por las razones expuestas en el primer Fundamento de la primera sentencia, y no concurrió en cambio la agravante de reincidencia, por los motivos desarrollados en el Fundamento segundo de la primera sentencia.
Al amparo de lo establecido en la regla 2ª del art. 66 del CP. procede imponer a Millán la pena de tres años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Millán , como autor de un delito consumado de robo en establecimiento abierto al público, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia respecto a Luis Manuel .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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