STS 118/1999, 1 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 4052/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 118/1999 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentavia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 4846 de 1.996 contra Abelardo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 9 de octubre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Abelardoguiado de ánimo de apoderamiento ilícito el día 25-8-96 a las = horas tras saltar la verja de adyacente de la vivienda habitual y morada de Juan Maríay tras subir por la escalera de ésta sita en C/ DIRECCION000núm. NUM000intentó penetrar en el dormitorio, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por su titular huyendo por la tapia por la que había accedido. El acusado había sido ejecutoriamente condenado por robo en sentencias firmes de 14-10-1993, 15-12-1993 y 10-3-93 esta a 2 años, 4 meses y un día de prisión menor apreciándose en todas reincidencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos al acusado Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa agravado por la reincidencia a la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Abelardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 4 del artículo 5º de la L.O.P.J. y nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., y consiste en la infracción legal del art. 24.2 de la Constitución Española, sede del principio de presunción de inocencia; Segundo.- Se ampara en el artículo 849, número 1º de la L.E.Cr., y consiste, la infracción de ley, en la aplicación indebida del art. 237 y ss. del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 1.999.
La sentencia recurrida condenó a Abelardocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por haber entrado en un chalet saltando la verja de acceso al jardín y subiendo después la escalera, siendo sorprendido cuando intentaba penetrar en la casa. Como se le apreció la agravante de reincidencia, se le impuso la pena de 18 meses de prisión.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos, de los cuales hemos de rechazar el primero, relativo a la presunción de inocencia, y ha de estimarse en parte el segundo en el que se impugna la cuantía de la pena impuesta.
En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 849.2º L.E.Cr., se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., por entender que no hubo prueba que pudiera acreditar que su presencia en el lugar donde fue sorprendido obedeciera al propósito de robar, afirmando que estaba allí porque iba a pedir limosna y añadiendo que no saltó la verja del jardín para entrar porque estaba abierta la puerta.
En el acto del juicio oral dos policías declararon que habían sido avisados porque una persona había saltado una verja para entrar en una casa, el propio acusado reconoció que había saltado una muralla al salir, perseguido por quienes estaban en el chalet y el dueño de éste dijo haber visto al ladrón saltar la tapia para salir.
No parece lógico que la puerta estuviera abierta cuando entró y momentos después, cuando el acusado se vio precisado a salir corriendo, estuviera cerrada. Parece razonable entender que saltó también para entrar.
En cuanto a su propósito de robar, hemos de considerar asimismo razonable la inferencia que la propia sentencia recurrida nos expone en su Fundamento de Derecho 2º. Parece adecuado estimar que tal propósito existía en una persona que a las 12 de la noche salta una verja para entrar en un chalet y sube una escalera siendo sorprendido cuando intentaba acceder al interior de la parte destinada a vivienda. Aunque fuera en el mes de agosto, es con toda evidencia inverosímil que fuera a pedir limosna.
Una condena con tal prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., se alegan dos infracciones de ley que hemos de examinar por separado:
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En los apartados a) y c) de su desarrollo se alega aplicación indebida de los arts. 257 y ss. C.P., pero no por un error en la calificación jurídica, sino por no haber existido prueba al respecto, repitiendo lo expuesto en el motivo 1º ya examinado.
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En el apartado b) se alega una incorrecta aplicación del art. 62, por el que se regula la pena a imponer en los casos de tentativa.
Tal norma penal ordena que en estos casos se imponga la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Cuando la Ley Penal concede al Tribunal unas facultades discrecionales en cualquier supuesto, forma parte del deber de motivación de la sentencia (art. 120.3 C.E.) el razonar expresamente la forma en que esas facultades se utilizan, particularmente cuando se produce el resultado de imposición del máximo de la pena permitida o de cuantías próximas a dicho máximo, como ocurrió en el caso presente.
La Audiencia tenía que haber razonado por qué en este supuesto bajó un solo grado y no dos como ese art. 62 les permitía, y luego decirnos qué criterios siguió para determinar la pena que en concreto impuso. Nada nos dice al respecto, sólo que concurrió la agravante de reincidencia y que no existieron atenuantes (Fundamento de Derecho 3º).
Tenía que haber razonado antes por qué sólo bajó un grado cuando claramente nos encontramos ante un caso de tentativa inacabada y, además, cuando la ejecución se hallaba en sus comienzos, muy lejos del momento de la consumación: sólo había saltado la tapia y subido la escalera de acceso a la vivienda, siendo interrumpida la ejecución del delito cuando estaba buscando un lugar por donde entrar al interior de la zona habitada .
El propio art. 62 nos señala este criterio -el grado de ejecución alcanzado- para la individualización de la pena en estos casos de delito cometido en grado de tentativa, siendo el otro criterio el del peligro inherente al intento.
Sabido es cómo este delito imperfecto se sanciona por el peligro que la iniciación de la ejecución supone para el bien jurídico protegido, en este caso doble: la integridad del patrimonio ajeno y la inviolabilidad del domicilio.
Respecto de la integridad del patrimonio, el peligro, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, que es como debemos medirlo, era inexistente, pues se hallaban dentro de la casa y despiertas las personas que sorprendieron a Abelardoy le obligaron a huir.
No podemos decir lo mismo respecto de la inviolabilidad del domicilio, parcialmente lesionada con la entrada en el recinto del chalet (jardín), con la alarma que esto lleva consigo para sus habitantes, aunque no se llegara a penetrar en el interior de la zona destinada a vivienda.
Así pues, de tales dos criterios, el grado de ejecución muy alejado de la consumación, mientras que el otro, el peligro del intento (lesión en este caso del bien jurídico que determina, no el delito, sino su agravación -la inviolabilidad de la vivienda- e inexistente en cuanto a la integridad del patrimonio), en una valoración global de todo ello, llegamos a considerar que en el caso debieran bajarse dos grados y no uno solo como hizo la sentencia recurrida.
La pena inferior en dos grados a la prevista en el art. 241, que es el aplicable al delito consumado, es la que va desde los 6 meses a 1 año de prisión (art. 70.1,2º), que en el caso habrá de imponerse en su mitad superior (de 9 a 12 meses) por concurrir la agravante de reincidencia (art. 66.3ª), que acordamos imponerle en el mínimo permitido en atención a la escasa gravedad del hecho que, en definitiva, quedó reducido a la alarma de los moradores de una vivienda al ver a un extraño dentro del jardín de su chalet.
El resultado así alcanzado, 9 meses de prisión, el mínimo legalmente permitido, parece más proporcionado que los 18 meses que impuso la sentencia recurrida.
Ha de ser estimado lo alegado en el apartado b) del motivo 2º. III.
FALLO
Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Abelardopor estimación en parte de su motivo segundo y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por tentativa de robo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el día 9 de octubre de 1.997, declarando de oficio las costas de esta alzada. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, con el número 4846 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa contra el acusado Abelardo, natural de Málaga, vecino de Málaga, hijo de Jaimey de Rebeca, nacido 20/3/55, y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa el día 25-8-1996, en en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de octubre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.
UNICO.- Los de la citada sentencia de instancia, añadiendo lo expuesto en la anterior sentencia de casación.III.
Condenamos a Abelardo, como autor de un delito de tentativa de robo en casa habitada con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión con los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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