STS 498/2008, 30 de Mayo de 2008

Ponente:JOSE ALMAGRO NOSETE
Número de Recurso:908/2001
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:498/2008
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"ACCION REVOCATORIA. DONACION. FRAUDE. En el presente caso, por tratarse el acto dispositivo de los deudores de una donación, la misma -como se sentó en las instancias- se presume fraudulenta de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo : ""se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella"", y 1.297, párrafo primero: ""se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a título gratuito"", ambos del Código Civil, sin que obste a tal consideración si la presunción es ""iuris tantum"" (SS. 7 marzo, 11 abril y 11 octubre 2.001 ), o ""iuris et de iure"" (SS. 18 enero 1.991, 16 febrero 1.993, 19 septiembre 2.001 y 22 abril 2.003 ), porque, como quedó dicho con anterioridad, no hay prueba alguna en contrario en los autos sobre la pretendida voluntad del fallecido de donar el chalet litigioso a sus nietos, como así justificó el Juzgado en primera instancia, con argumentos después ratificados en apelación. En primera instancia se estima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2000 en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 80/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Cádiz, sobre acción pauliana, el cual fue interpuesto por Don Lorenzo y Don Ricardo, representados por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, en el que es recurrida la entidad "BANCO DE ANDALUCÍA, S.A.", representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cádiz, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad "BANCO DE ANDALUCÍA, S.A.", contra Doña Natalia, Don Lorenzo, Doña Margarita, Doña Silvia, Don Ricardo, Don Javier y Doña María Rosario, los menores Don Luis Antonio y Doña Remedios, representados por sus padres Don Lorenzo y Doña Aurora; Don Julián y Don Roberto, representados por sus padres, Don Juan María y Doña Silvia, y la también menor Doña Flora, representada por sus padres Don Javier y Doña María Milagros, sobre acción pauliana.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º Declare revocada, y, por tanto, rescindida la donación que efectuaron Doña Natalia y Don Lorenzo, Doña Margarita, Doña Silvia, Don Ricardo, Don Javier y Doña María Rosario, a favor de los menores Don Luis Antonio y Doña Remedios, Don Juan María y Don Roberto, y Doña Flora, mediante la escritura que autorizó el Notario de Cádiz Don Juan Pedro Montes Agustí, el día 22 de Mayo de 1.995, de la parcela y chalet en la misma edificado, que constituye la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María.- 2º) Como consecuencia del anterior pronunciamiento, declare, asimismo: a) Que el inmueble aludido se reintegra al patrimonio de los donantes según la propiedad que ostentaban antes de la donación cuyo título lo constituye la escritura de liquidación de gananciales y partición de la herencia de D. Lázaro que autorizó el Notario de Cádiz Don Federico Linares Castrillón el día 12 de Abril de 1.994 al nº 1.438 de su protocolo.- b) Que quedando rescindida la donación, y reintegrándose el dominio a los donantes, mande cancelar los asientos registrales contradictorios, a costa de los demandados.- c) Que, reintegrado el inmueble al patrimonio de los demandados que en su día fueron donantes, queda el tan repetido inmueble a responder de los créditos de mi mandante frente a aquéllos.- 3º) De forma subsidiaria, y para el supuesto de que la revocación solicitada resultara imposible o ineficaz, se condene a los donatarios demandados a indemnizar a mi mandante en la suma de 51.750.666 pesetas, importe de los principales de los procedimientos que han sido considerados para determinar la cuantía de esta demanda, minorada en los justos y legítimos pagos que a cuenta de tales principales se hayan podido producir, lo que, en su caso, se determinaría en fase de ejecución de sentencia. 4º) Condene a los demandados a estar y pasar por todos los anteriores pronunciamientos, así como al pago de las costas procesales".

Admitida a trámite la demanda, no compareció ningún codemandado dentro del plazo concedido para contestar a la demanda, por lo que fueron declarados en rebeldía por Providencia de fecha 1 de julio de 1997, compareciendo después en autos Don Lorenzo, a quien se le tuvo por personado y parte por Providencia de 8 de Julio de 1997, devolviéndosele, no obstante, el escrito de contestación a la demanda presentado, por extemporáneo.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 24 de diciembre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Romero, en nombre y representación de la entidad BANCO DE ANDALUCÍA S.A., asistido por el letrado Sr. Martínez Gómez, contra Lorenzo, representado por el Pdor. Sr. Cervilla Puelles y asistido por el letrado Sr. Romero Cervilla, contra Natalia, contra Margarita, Silvia, Ricardo, Javier Y María Rosario, contra los menores Luis Antonio y Remedios (y en su nombre contra sus padres Lorenzo y Aurora), contra los también menores Julián y Roberto (y en su nombre contra sus padres Juan María y Silvia) y, finalmente, contra la menor Flora (y en su nombre contra sus padres Javier y María Milagros), todos los últimamente citados en la actualidad en situación legal de rebeldía,

  1. : declaro revocada, y, por tanto, rescindida la donación que efectuaron Natalia y Lorenzo, Margarita, Silvia, Ricardo, Javier y María Rosario, a favor de los menores Luis Antonio y Remedios, Juan María y Roberto y Flora, mediante escritura que autorizó el Notario de Cádiz Sr. Montes Agustí el día 22 de mayo de 1995 de la parcela y chalet en la misma edificado, que constituye la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de El Puerto de Santa María.- 2º) Como consecuencia del anterior pronunciamiento, declaro asimismo: que el inmueble aludido se reintegrará al patrimonio de los donantes según la propiedad que ostentaban antes de la donación cuyo título lo constituye la escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia de Lázaro que autorizó el Notario de Cádiz Sr. Linares Castrillón el día 12 de abril de 1004 al nº 1.438 de su protocolo; que quedando rescindida la donación, y reintegrándose el dominio a los donantes, mando cancelar los asientos registrales contradictorios, a costa de los demandados, debiendo servir un testimonio de la presente de mandamiento en forma para tal efecto, y que, reintegrando el inmueble al patrimonio de los demandados que en su día fueron donantes, declaro que queda el tan repetido inmueble a responder de los créditos del Banco de Andalucía referidos en autos, y que se detallan en el Hecho 4º de la demanda, frente a aquellos, y 3º) Condeno a los demandados a estar y pasar por todos los anteriores pronunciamientos, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación mantenido por el Procurador Sr. Cervilla Puelles en representación de don Lorenzo y don Ricardo, contra la sentencia dictada en el juicio al que el referenciado rollo de Sala se contrae, y la apelación formulada por el mismo Procurador en representación de don Lorenzo, contra los autos de 1/9/97 y 10/10/97 dictados en el mismo juicio, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dichos autos y sentencia apelados, condenando a los apelantes al pago de las costas de esta alzada causadas por sus apelaciones".

TERCERO

El Procurador, Don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de Don Lorenzo y Don Ricardo, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "al haberse infringido por interpretación errónea el artículo 682 y 529 de la Ley de Enjuiciamiento e inaplicación del art. 301 y 703 de la Ley Rituaria Civil ".

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1211 (1111, se entiende) y 1291 del Código Civil, sobre el carácter subsidiario de la acción ejercitada.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en representación de "BANCO DE ANDALUCÍA, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "sentencia por la que se desestime el recurso y se imponga las costas causadas a los recurrentes".

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda que dio origen a la presente litis, ejercitó la entidad actora acción revocatoria o pauliana de la donación efectuada en fecha 22 de mayo de 1995 por Doña Natalia y sus seis hijos, Don Lorenzo, Doña Margarita, Doña Silvia, Don Ricardo, Don Javier y Doña María Rosario, a favor de los menores Don Luis Antonio y Doña Remedios, Don Juan María y Don Roberto y Doña Flora, todos ellos, donantes y donatarios, codemandados en este procedimiento, en relación con la finca sita en El Puerto de Santa María que se describía en la demanda, adquirida por los donantes como consecuencia de las operaciones sucesorias de Don Lázaro, fallecido, en estado de casado con Doña Natalia, el 17 de abril de 1993. Enunciaba la actora en su demanda las posiciones deudoras de los donantes al efectuar la donación concluyendo que a tal fecha "tenían vencidos créditos por más de cinco millones de pesetas, asumidos compromisos de pago por muy elevados importes, y deudas contraídas por la sociedad de gananciales de Doña Natalia y su difunto esposo", reseñando además las deudas familiares contraídas a tal fecha con otras entidades crediticias. Acreditaba además la actora haber trabado embargo, en los procedimientos ejecutivos por ella incoados, sobre los bienes que se reseñaban en el cuaderno particional del causante, a excepción del inmueble donado ahora litigioso que no se pudo embargar por haber sido previamente transmitido.

En ambas instancias se acogió la pretensión de la actora por entender concurrentes, en cuanto al fondo, todos los requisitos de la acción pauliana ejercitada. Se rechazó igualmente en apelación los recursos presentados por la representación procesal de Don Lorenzo contra los Autos del Juzgado de fechas 1 de septiembre y 10 de octubre de 1997, que resolvieron en primera instancia la incidencia procesal relativa al presunto error de emplazamiento en la persona de uno de los codemandados, Don Ricardo.

SEGUNDO

En el primero de los motivos en que se articula el presente recurso de casación, denuncian los recurrentes, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 682 y 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la inaplicación de los artículos 301 y 703 del mismo texto procesal.

La resolución de este primer motivo de casación exige rememorar el devenir procedimental de las actuaciones en la primera instancia, siendo relevantes a este respecto los siguientes acontecimientos:

  1. - Por Auto de fecha 10 de marzo de 1997 fue admitida a trámite la demanda presentada por la entidad actora, acordándose además, en la misma resolución, la práctica de la anotación preventiva allí interesada.

  2. - Emplazados los demandados, dictó el Juzgado Providencia en fecha 1 de julio de 1997 declarándolos en rebeldía al no haberse personado, precluyendo así el trámite de contestación a la demanda.

  3. - En fecha 7 de julio posterior la representación procesal de Don Lorenzo presentó escrito de contestación a la demanda, que fue devuelto, por extemporáneo, por Providencia dictada al día siguiente, visto que aquél fue emplazado para contestar a la demanda, por el término legal de 20 días, en fecha 5 de junio de 1997 (folio 427 de las actuaciones de primera instancia).

  4. - Contra esta última resolución interpuso el codemandado personado, Don Lorenzo, recurso de reposición denunciando la falta de emplazamiento en legal forma al codemandado Don Ricardo, a quien sólo se le había notificado el inicial Auto de 10 de marzo de 1997, por lo que, entendía, el cómputo del plazo común para contestar a la demanda no debía haberse iniciado para ninguno de los demás codemandados.

  5. - Tramitado en forma el antedicho recurso, fue desestimado el mismo por Auto de 1 de septiembre de 1997, que fue después recurrido en apelación, recurso éste que, por Providencia de fecha 23 de septiembre de 1997 fue admitido en ambos efectos, condicionado a la previa prestación por el recurrente de una fianza de 10.000.000 pesetas.

  6. - Contra esta última resolución interpuso la representación procesal de Don Lorenzo recurso de reposición, que fue después nuevamente desestimado por Auto de 10 de octubre, también de 2007, resolución que también fue recurrida en apelación y que dio origen a nuevo Auto de 27 de octubre de 2007, en virtud del cual se admitieron ambas apelaciones en un solo efecto.

La representación procesal de los recurrentes reproduce ahora en casación los mismos argumentos que sirvieron a Don Lorenzo para recurrir en apelación los referidos Autos de fechas 1 de septiembre y 10 de octubre de 1997, todo ello pese a que la denuncia formal que subyace a la controversia suscitada, a saber, presunto defecto a la hora de efectuar el emplazamiento a uno de los codemandados, concretamente a Don Ricardo, nunca antes fue cursada por éste último, quien, habiéndose mantenido en rebeldía en la primera instancia, se personó después a efectos de recurrir en apelación la Sentencia del Juzgado, no haciendo valer entonces, tampoco, tal denuncia.

Pues bien, las cuestiones que ahora suscitan los recurrentes fueron oportunamente solventadas en las instancias, por lo que el presente motivo no puede ser estimado.

En primer lugar, respecto de la pretendida infracción de lo dispuesto en los artículos 682 y 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aducen los recurrentes que, al no haber sido el codemandado Don Ricardo oportunamente y en la forma que prescribe el primero de los preceptos citados, emplazado para contestar a la demanda (únicamente se le notificó el Auto de 10 de marzo de 1997 ), el término para comparecer y contestar a la demanda de adverso formulada para el resto de codemandados, por virtud de lo dispuesto en el artículo 529 del mismo texto procesal, que data el dies a quo de tal plazo en el siguiente a aquel en el que se efectuó el último emplazamiento, no habría comenzado a correr para ninguno de los restantes codemandados.

Ciertamente, en relación con la interpretación del artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el que, en el ámbito del declarativo de menor cuantía, regula el plazo para contestar a la demanda y su cómputo en el caso de ser varios los demandados, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en Sentencia de 14 de febrero de 2000, en el siguiente sentido: "La expresión 'será común para todos', -que es lo mismo que prevé el artículo 530, párrafo segundo, para el juicio de mayor cuantía- significa que el plazo para contestar es de índole común y no particular, por lo que corre a la vez para todos los demandados y no sucesivamente para cada uno. Por eso, el cómputo no puede empezar a hacerse para ninguno, cualquiera que fuere la fecha de su emplazamiento y comparecencia, hasta el día siguiente a aquel en que la última de las partes (el último de los demandados) hubiese sido emplazada". Ahora bien, pese a lo anterior, lo que no puede pretenderse, como así se dejó sentado en la instancia, es entender defectuoso el emplazamiento practicado en la persona de Don Ricardo, quien, además, nunca hasta ahora ha hecho valer tal defecto. Efectivamente consta en autos, al folio 420 de las actuaciones de primera instancia la diligencia de notificación, con referencia añadida manuscrita "y emplazamiento", al codemandado Don Ricardo, en relación con el Auto de 10 de marzo de 1997, en cuyo encabezamiento ya se ordenaba dar traslado de la demanda y documentos adjuntos a los codemandados para contestar a la misma en el término de veinte días. Ciertamente, sólo cabe apreciar en el caso de autos una irregularidad no invalidante al tiempo de documentar la diligencia practicada, que no comporta infracción alguna de los preceptos que se denuncian infringidos.

Se denuncia también en este primer motivo de casación la infracción de los artículos 301 y 703 de la misma Ley de Enjuiciamiento, predicando ahora tales infracciones del segundo Auto apelado, el de fecha 10 de octubre de 1997. Pues bien, en ninguna infracción de los preceptos denunciados incurrió el Auto recurrido en apelación, que se limitó a atender al tenor literal del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que efectivamente prescribe la imperativa prestación de fianza por el apelante, en supuestos en que la apelación contra auto resolutorio de recurso de reposición previo se admita en ambos efectos, como fue el caso, y ello para responder en su caso de la indemnización de los daños y perjuicios que ocasione tal recurso al litigante contrario y el pago de las costas. Debe recordarse a este respecto que, finalmente, la fianza impuesta, al socaire de entenderla excesiva, no fue prestada, proponiendo en su momento el recurrente, en claro fraude de ley, que se cifrase la garantía en "cero pesetas". A mayor abundamiento, resultan atendibles y razonables las consideraciones vertidas por el Juzgado al tiempo de la fijación de la cuantía de la fianza -en Providencia de 23 de septiembre de 1997, posteriormente confirmada en el Auto después apelado-: "no consta en autos que tal anotación (la preventiva de demanda acordada) se haya efectivamente producido -y a dicha parte correspondería acreditarlo- y que aun con la garantía registral, la actora no queda asegurada respecto de otras eventualidades, cuales serían una eventual condena en costas o la pérdida o deterioro físico del bien, amén de otras dificultades prácticas que podrían irrogársele por la dilatación indebida del procedimiento".

Por todo lo expuesto, como antes se anticipó, este primer motivo fenece.

TERCERO

En el segundo de los motivos en que se articula el presente recurso de casación, denuncian los recurrentes, ahora al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la "infracción por vulneración de los artículos 1211 y 1291 del Código Civil, que determina que el ejercicio de la acción que prescribe los citados artículos es de carácter subsidiario". Con carácter previo ha de reseñarse que, desde tal enunciado y vista la argumentación vertida en el desarrollo del motivo, la referencia de preceptos infringidos, como así asume la propia recurrida, habrá de entenderse hecha al artículo 1111, y no al 1211, del Código Civil, salvando así lo que no constituye más que un error de transcripción.

Combaten los recurrentes en el presente motivo, pese a que en el enunciado que lo encabeza sólo refieren el presupuesto de la subsidiariedad de la acción ejercitada, la apreciación en ambas instancias de la concurrencia de los distintos requisitos exigidos para la prosperabilidad de la referida acción revocatoria.

Comienzan su argumentación los recurrentes con un relato de hechos probados que dista en algunos aspectos del tomado en consideración en las instancias. Así, vuelven a incidir nuevamente en la voluntad primigenia del causante de ceder a sus nietos el chalet cuya donación ahora se pretende revocar y en la tenencia de bienes suficientes, a la luz de las valoraciones actualizadas de los inmuebles aportadas en la segunda instancia, para cubrir la deuda pendiente, que cifraban en poco más de cinco millones de pesetas. Con tal planteamiento inciden los recurrentes en el vicio casacional de la "petición de principio" o "supuesto de la cuestión", que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida, o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos, todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, la denuncia de error de derecho en la valoración de prueba, con cita de norma valorativa que contenga regla legal tasada que se considere infringida y con exposición de la nueva resultancia probatoria. A este respecto no puede olvidarse que la Sentencia recurrida, que ratifica y reproduce las conclusiones valorativas del Juzgado, concluye que no hay acreditación en autos de que la donación fuese voluntad del abuelo causante, de igual forma que rechaza el valor probatorio de los informes aportados en la alzada por los apelantes sobre las valoraciones de inmuebles propiedad de la familia, y presupone, por remisión nuevamente a la fundamentación jurídica de la Sentencia de Primera Instancia, que el crédito pendiente a favor de la actora ascendía a más de 87 millones de pesetas.

Por lo demás, no cabe ahora sino ratificar los argumentos vertidos en la instancia a la hora de apreciar la concurrencia del resto de requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción revocatoria o pauliana ejercitada, a saber, el carácter fraudulento de la enajenación y la existencia de perjuicio al acreedor -"eventus damni"- por la falta de solvencia de los deudores y carencia de otro recurso legal para hacer efectivo el crédito. Sobre esta acción ha sentado la jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2005, que cita la anterior de 31 de diciembre de 2002, que "la nota más característica de la acción rescisoria es su subsidiariedad entendida como remedio para el acreedor cuando se carezca de otro cauce para la satisfacción de su crédito, lo que denota, como presupuesto fáctico necesario, la concurrencia de una situación de insolvencia en el deudor, la que, atendiendo a la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, no tiene que ser absoluta, sino que es suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso. Junto a semejante presupuesto, coexiste otro correlativo, el referente a que la desaparición o minoración patrimonial es el consecuente resultado de una operación trasmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros, presupuesto éste al que se enlaza, por último, un determinado propósito que viene a determinar el llamado 'consilium fraudis', entendido, de manera amplia, como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado, por la Sentencia de 6 de abril de 1992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación" (STS de 31 de diciembre de 1998 ).

Pues bien, en el presente caso, por tratarse el acto dispositivo de los deudores de una donación, la misma -como se sentó en las instancias- se presume fraudulenta de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo : "se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella", y 1.297, párrafo primero: "se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a título gratuito", ambos del Código Civil, sin que obste a tal consideración si la presunción es "iuris tantum" (SS. 7 marzo, 11 abril y 11 octubre 2.001 ), o "iuris et de iure" (SS. 18 enero 1.991, 16 febrero 1.993, 19 septiembre 2.001 y 22 abril 2.003 ), porque, como quedó dicho con anterioridad, no hay prueba alguna en contrario en los autos sobre la pretendida voluntad del fallecido de donar el chalet litigioso a sus nietos, como así justificó el Juzgado en primera instancia, con argumentos después ratificados en apelación.

Y, por último, en lo que atañe al requisito relativo a la subsidiariedad de la acción, ha sentado esta Sala, entre otras muchas, en la Sentencia de 30 de enero de 2004, que <>. La Jurisprudencia, prosigue la Sentencia reseñada, "ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito (S. 28 junio 2.002 ), -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1.995 y 19 junio 2.001 -. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (SS. 17 julio 2.000 y 17 julio 2002 ), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia (SS. 29 marzo 2.001, 2 abril 2002 ), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SS. 31 octubre 1.994, 20 febrero y 19 septiembre 2001, 27 junio 2.002 ), por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas (S. 9 mayo 2001 ) o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SS. 31 diciembre 1.998, 23 septiembre 2.002 ). Desde lo expuesto, no puede obviarse el marcado carácter fáctico de las apreciaciones sobre las que haya de derivarse la conclusión acerca de la insolvencia, habiendo declarado esta Sala que se trata de cuestiones de hecho y como tales apreciables por el Tribunal de instancia, de cuyo criterio no se puede desviar el Tribunal de casación, a menos que se impugnen aquellos hechos con éxito a través del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre otras, SSTS de 28 de octubre y 14 de diciembre de 1993, 28 de junio de 1994, 14 de diciembre de 1996, 14 de abril de 1998, 16 de julio de 1999, 27 de abril de 2000, 31 de diciembre de 2002 y 25 de noviembre de 2005 ). En el presente caso, los recurrentes no han combatido en legal forma los hechos acreditados en autos que exponía el Juzgado en su Sentencia, a saber, "a) que la entidad bancaria actora ha ejecutado sus créditos y ha trabado embargo sobre los bienes conocidos de los deudores, en intento diligente de saldar sus créditos por vía distinta a la ahora actuada; b) que los citados bienes conocidos están gravados con cargas preferentes que disminuyen su valor en ejecución hasta hacerlo inexistente". Al no haberlo hecho así los recurrentes, la denuncia casacional cursada en torno al carácter subsidiario de la acción pauliana ejercitada tampoco puede prosperar.

El presente motivo, en definitiva, debe también ser desestimado.

CUARTO

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a los recurrentes, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador, Don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Don Lorenzo y Don Ricardo, contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 2 de diciembre de 2000, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a los recurrentes, y pérdida del depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Antonio Salas Carceller.-José Almagro Nosete.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.