STS, 23 de Octubre de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 23/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Luis AntonioY Juan Ignacio, contra Auto, de fecha 6 de noviembre de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Monfort y Torres Coello.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto desestimando la revisión de sentencia firme, los recurrentes prepararon ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de octubre de 1997.
UNICO: En el único motivo del recurso se denuncia infracción de ley y se afirma que "ha de suprimirse el delito de rapto y su pena" y que deben computarse las redenciones por el trabajo ya consolidadas con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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En la sentencia firme, el reo fue condenado como autor de un delito continuado de violación a la pena de trece años de reclusión menor y como autor de un delito de rapto a la pena de seis años y un día de prisión mayor.
En el auto impugnado, la Audiencia Provincial consideró que las penas que serían aplicables por el delito de acuerdo con el nuevo Código y sin deducción del tiempo redimido por el trabajo sería más gravosa que la impuesta en la sentencia firme.
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La disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 10/1985 establece que «para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno y otro Código». En este sentido, el nuevo Código puede sancionar el comportamiento con tipos diferentes, en la medida en que sea posible una nueva subsunción.
Por tanto, la pretensión del recurrente en relación con el delito de rapto carece de fundamento. En efecto, del contenido de la disposición transitoria segunda se desprende que un hecho deja de estar sancionado por una nueva ley penal cuando el comportamiento descrito en la ley derogada no puede ser subsumido en los tipos que contiene la nueva ley, y no por meras modificaciones en el nomen iuris del comportamiento descrito; del mismo modo, la subsunción en las nuevas leyes penales no está condicionada por el título o capítulo en el que el delito se encontraba en un Código derogado, pues es una operación vinculada a la premisa del tipo penal y no a los criterios de distribución en diferentes partes del Código de los distintos tipos.
Desde esa perspectiva, es correcto afirmar que el hecho que fue calificado como rapto, en cuanto entrañaba una privación de libertad ambulatoria de la víctima sin su consentimiento, suponía un delito de detención ilegal que ha de ser sancionado de acuerdo con el art. 163.1 del Código penal y, por tanto, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (art. 66.1) podía llegar a imponerse la pena de seis años de prisión.
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Por otra parte, la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». Desde esa perspectiva, puede afirmarse que en la determinación de la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal se excluye cualquier factor vinculado a la individualización de la pena concreta.
Por ello, en cuanto se refiere a la violación, en la hipótesis de subsunción defendida por el recurrente, la comparación de las penas más favorables ha de derivar de la comparación entre la pena de trece impuesta de acuerdo con el art. 429.1 del Código penal derogado con el abono de la redención de penas por el trabajo, por una parte; y el marco de pena aplicable de acuerdo con el art. 179 y la regla prevista para el delito continuado en el art. 74.1 y 3 del nuevo Código, por otro.
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Finalmente, ha de examinarse la cuestión en la que el recurso debe ser estimado. En efecto, esta Sala ha sostenido con anterioridad (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) una interpretación restrictiva de la cláusula que prohíbe la aplicación de la redención de penas por el trabajo en la determinación de la pena aplicable conforme al nuevo Código penal. Por tanto, la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Monfort Edo y Torres Coello en nombre y representación respectivamente de Luis Antonioy Juan Ignacio, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), de fecha 6 de noviembre de 1996 acordando la revisión de sentencia dictada contra Luis Antonioy Juan Ignacio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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